王克玉

中央财经大学法学院{副教授}

 

【摘要】中国（上海）自由贸易试验区对于外国投资实施“负面清单”制度，标志着我国外商投资管理体制的重大变革。负面清单制度意味着传统上对于“外国投资”的国民待遇提前适用于“外国投资者”。外国公司是外国投资者的主要载体和实施者，传统上对于外国投资者的行政审查与审批，转由司法过程中的法律适用和法律规制。外国公司法律适用规范将得到强化，对于外国公司的主体资格和行为能力等应根据适当的准据法予以评判，跨国资本的非法转移和虚假外国公司将是外国公司法律规制的一个重要内容。外国投资管理体制的两个同等重要的目标，一是外国投资条件的开放和自由，二是东道国的可持续发展，要求在实现增加投资的同时，必须辅以一个良好的法律规制环境，包括司法规制。我国应借道自贸试验区的探索体制，进一步完善公司法律适用规范和司法适用法律的机制。

 

【关键词】负面清单；外国公司；法律规制；目标平衡

 

 

外国投资领域中最基本的一项国际法制度就是国民待遇原则，这是习惯国际法确立的外国投资领域中的一项基础原则，并广为多边贸易协定、投资条约以及双边投资协定所采纳，甚至在国内法上也有相应的规定。当然，国民待遇也有例外，一些涉及国家安全的、国民经济全局和国家核心利益的行业，可能会列入禁止或限制进入的范畴。这些限制或禁止除准入领域方面的措施外，还包括其他方面的制度，如资本金额、出资比例、经营地域、内部治理，[1]以及雇员的当地比例等内容。中国（上海）自由贸易区（以下简称自贸试验区）的设立，以及在区内暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中行政审批的规定，标志着我国首次突破了外商投资管理体制，从“外商投资产业指导目录”管理模式转向“负面清单”管理模式。[2]

    一、行政监管到司法规制的嬗变

    “负面清单”（ negative list）制度，旨在“以否定列表形式标明外资禁人领域”，保护东道国某些产业和活动，在准入阶段将国民待遇扩及所有外国投资者，不仅大大缩小了东道国的自由裁量权，促进了投资的便利和自由，又能掌控特定领域的外资准入和监管，是国际法上的国民待遇原则的发展，并为国际社会所广泛采用。例如，日韩之间在2002年签订的双边投资协定也属于全面的准入前国民待遇，规定在投资的设立、获得、扩大、经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等方面，每一缔约方在其境内须给予缔约另一方投资者及其投资以不低于其本国投资者及其投资在类似情况下所享有的待遇。

    传统投资协定采取的管理体制，采取的是投资后（post-establishment ）的国民待遇制度，即国民待遇适用于投资之后的阶段，而非给予外国投资者的国民待遇。相较而言，“负面清单”模式意味着不仅在外商投资后，而且在外国投资者投资之前便享有国民待遇。对外国投资者来说，在自贸试验区的对负面清单之外的领域进行投资的，按照内外资一致的原则，无须审批核准，仅需备案（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），便可申请登记成立公司或其他商事主体从事经营活动。这标志着现代开放投资体制中的自由模式首次在我国得到运用，并与传统管理模式发生重大分野，并对外国投资的管理体制的转型带来巨大变革。

    由于外国投资的实施主体主要是外国的公司法人，国民待遇适用阶段的前延，对传统上的外国公司认许制度带来了挑战。所谓外国公司的认许，是指内国对外国公司的法律人格的承认，并对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动许可。由于国家与地区法律制度和法律传统不同，不同国家对于依据外国法律成立的公司到本国境内时，在确定其组织形式（例如有限合伙、两合公司、无限公司等）、资本状况等条件之后，赋予该公司法人与本国公司同样权利能力的认定，这样的一个过程就是认许。之所以进行认许，是因为外国法律没有域外效力，公司是外国法律的产物，因此对于外国的公司在他国进行商业活动前，应当经过相关资格与条件的承认手续。承认是对已存在的外国法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

    在认许制度的运用下，一国行政机关在审批外国投资者与外国公司投资项目和准入领域时，同时对于外国公司的设立文件、合同章程以及外国投资者主体资格进行了审查，即行政机关在前置审批程序中承担了外国投资者的“体检”任务，并决定是否准予在内国设立分支机构或子公司。在日后的内部经营管理和外部商事活动中，无须再考虑外国投资者的主体是否适格，以及外国投资者的外部行为是否因主体资格有效或无效的问题。以我国现行立法和实践，公司等法人的国籍以其注册登记地为准，对于外国公司或外国投资者在中国境内登记设立的合资、合作或者外商独资企业，因其注册登记地在我国，因此视为我国国籍的法人，从而在实践中外商投资经过设立程序后均转化成我国的法人，在中国境内从事的经济活动，似乎没有法律选择和法律适用的问题。

    然而，随着外商投资管理体制的改革，传统上关于公司法律冲突与公司法律适用不再是一个“隐性”问题。在实施“负面清单”制度以后，行政机关虽然不再对外国投资者的主体资格进行投资设立前的审查，但这并不意味着对外国投资者资格的认许取消，更不意味着中国国内法调整的法律目标会落空。恰恰相反，外国公司的认许制度的实施从过去的前置审查延至事后监督，相应地，由以往的事先行政审批，移至事后纠纷审判中的法律适用环节。公司认许制度由过去的“显性”问题变成“隐性”问题的同时，商事主体领域的法律适用问题由传统的“隐性”问题突起为“显性”问题。因此，“负面清单”制度以及由此导致的国民待遇适用阶段的前延，外国公司主体资格认许的过程，实际上延至司法审判过程，即在具体纠纷和个案中由司法机关根据当事人的诉请或抗辩来适用相关的法律，并进而决定外国公司的主体资格和行为能力。这种司法事后监督和司法主导适用法律的机制，一方面大大缩小了东道国行政机关的自由裁量权，促进了投资的便利和自由；另一方面通过司法介人的途径，有力地保障了当地的法律秩序和特定利益。这也是我国自贸试验区将来法治建设和司法保障的重要内容。

    二、商事主体法律适用的模式与解决的问题

    给予外国投资者以及外国公司国民待遇，与外国公司的法律适用是两个不同的问题。对于外国的商事主体而言，一国在相关领域开放并允许相关的外国公司准入并给予外国公司国民待遇，但并不意味着任一特定的外国公司具备了在该国投资的权利能力和行为能力。由于各国的公司法制不一，在一国依法成立的公司等商事主体，在另一国看来可能因其注册资本、组织形式、内部治理等不符合该国公司法上的要求，因而，不被认为是公司或合法成立的商业主体，不能在东道国从事相应的交易或投资行为。而法律上，只有在后者看来是合格的“法人”或商事主体，才可以在本地从事商业交易，签订合同，进而作为原告或被告参与诉讼活动。    外国公司等投资主体上的法律适用，目的在于解决两个方面的问题：（1）外国公司在有关外国法律上是否已有效成立的问题，这是内国对外国公司的法律人格存在与否在事实上的认定，一般情况下依有关外国公司的属人法判定。对依有关外国法未有效成立的外国公司，内国一般不予认可。（2）已依有关外国法有效成立的外国公司，在内国是否被允许以合格的主体在内国从事投资、经营等民商事活动，需依内国法来判定是否享有民事权利和承担民事义务的资格。这属于内国对外国公司的法律人格存在与否的认定，是内国自行决定的事情。也就是说，对外国公司的资格认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。未经内国认许的公司不得在内国以法人名义进行活动，否则，该公司将与行为人负连带责任。

    据此，外国法人在内国从事投资经营活动，同时存在两个方面的法律对之进行规制：一个是外国公司的属人法；另一个是内国的外国人法。公司等商事主体的法律适用，目的在于确定对外国投资人资格的法律规制。在经济全球化和投资国际化的趋势下，当外国公司到内国从事投资或经营活动时，或者希望利用内国的优惠政策，或者希望借助于内国和相关国家订立的投资优惠协定时，或者内资外逃在外国设立相应的公司而规避内国的法律管制（离岸公司）时，就需要解决适用何国法律来对公司的资格进行确定。而且，即使仅仅在公司的国籍这一问题上，就涉及公司的法律适用问题。即应该适用何国法律来对外国公司的籍属进行界定，以及根据什么原则来适用相关法律。

    根据世界各国的立法和实践，在商事主体资格的法律适用上主要存在两个领域和两种主义。两个领域包括：一是公司的权利能力和行为能力以及公司内部事务的法律适用；二是公司的外部行为的法律适用。两种主义是指：一是公司成立地主义，二是真实本座主义。

    一般来说，决定公司的性质资格以及权利能力的准据法，多为公司的国籍国法。公司的国籍国法主要用以解决法人的成立和法人的性质、法人的权利能力、法人的内部体制和对外关系、法人的解散以及法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。而对于公司的外部行为和外部权利义务关系方面，则适用东道国的法律或本地的法律，这方面的问题主要包括：是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国公司的监督以及外国公司在内国享有权利与承担义务的限制等问题，通常适用东道国的法律，即内国的外国人法。当然，对于公司的外部关系，除了东道国的实体性法律调整以外，还受制于一般的冲突法规则，如公司与第三人订立合同的行为，则根据合同的法律适用规范的指引来决定相关实体法的适用。

    事实上，商事主体的法律适用问题是非常复杂的，对于两种法律适用主义来说，成立地主义旨在适用公司成立地的法律，传统上，英国、美国、爱尔兰、丹麦、瑞士、荷兰等国多采用这种做法，其主要优点在于法律适用的确定性。而真实本座主义则认为不能机械地适用公司成立地的法律，而主张适用与公司具有真正利益关系的地方的法律，如管理中心或控制中心等国的法律就是公司应适用的法律，法国、德国、日本等大陆法系国家多采用这种理论和立场。与成立地主义相反的是，如果说只有一个国家有权调整公司内部事务，则这种权力属于公司在其内部有真实本座的国家，公司内部关系适用的法律就是公司真实本座所在国的法律。在法国等大陆法系国家，国籍被认为是公司与特定法域相关联的最主要因素，国籍的确定上也使用了实际本座主义作为其确定标准。[3]

    三、两种法律适用模式对外国公司的规制

    两种法律适用模式各有优劣。适用成立地国家的法律的优势在于法律的确定性和易适用性。在关于外国公司的能力和资格与公司的内部治理问题上，成立地主义的理论依据在于，外国公司在其母国的章程在本质上是一个合同，因此公司的能力和内部问题由当事人选择的法律来决定，或者没有这种选择时，适用最密切联系地的法律，公司章程的登记地或注册成立地，便是这种最密切联系因素的承载点。[4]然而，公司的成立和组建不仅仅是一个合同问题。即使章程被看作是一个合同，但是这种合同的自由从来就不是没有限度的，必须具备或者禁止某些特定条款，这不仅是公司成立地国家立法上的要求，在公司运营地或东道国法律也会有相应的规定。例如，任何法院都会支持股东查阅账目权利的约定，东道国当地的公共政策也不容许股东通过选择公司注册地而予以排除。在其他类似的情况下，当地国的法律应得到适用，为了避免不希望的结果发生，根据公司来源地国的法律获得的独立人格，就必须得到抛弃。

    成立地主义的另一现实弊端还在于虚假外国公司和虚假外国资本问题。与成立地主义并存的一个直接问题就是公司的国籍标准问题。究竟采取何种标准来确定法人的国籍，国际间并没有形成统一的标准，在这方面，各国都是根据本国的实际情况及发展阶段，从保护本国经济权益及促进国际间经济往来的角度出发来采用法人国籍的标准。例如，有的国家采用注册地主义，有的国家采用资本控制说，还有的国家采用了法人的住所地、主营业地等作为其籍属地。这些不同做法一方面会造成国籍标准的不统一和适用法律上的困境，另一方面也会引发法人国籍的变动问题。而法人国籍变动的直接后果便是公司转移设立、公司资本转移、内国资本外逃，进而产生虚假外国公司和虚假外国资本等现象。虚假外国公司和虚假外国资本的危害，不仅是规避了公司投资地国家的强制性法律，套取了不该享有的政策利益，还在于破坏了正常的竞争秩序，助长了资本外逃、跨境洗钱、非法套利等行为，扰乱国际资本市场的监管秩序，危害严重。

    很显然，自贸试验区的推进和全球化进程的深入，以及伴随着资本项目的开放，公司的经营活动、组织形式、股东构成等呈现出多元化和复杂化的特点，公司国籍的单一标准无从应对虚假外国公司的出现。除了复合采用成立地标准、公司资本控制标准以及公司的住所地标准判断公司的国籍外，完善相应的法律适用规范，司法审判中合理确定相应的准据法将是重要的规制措施。

    在这方面，宜根据真实本座主义的理念，适用与公司有最密切联系的法律。在司法审判中准确识别公司事项的“性质”，并结合本地的“公共利益”，分析公司的“内部”事项与“外部”事项的界限，进而确定公司的“适当法”的适用。例如，可以适用公司成立地法律的事项，包括当地法院不便对“内部事项”实施管辖的案件，维持公司有效存在的事项的案件，以及注册地法律要求的特定问题。但是，根据当今法律适用的一般性规则，内国（当地）法院对于注册在境外的公司内部事项仍具有审查权和管辖权，除非实施这种管辖权对案件的审理不适当或不方便。如不这样，将诱使境外注册的公司规避当地法律的现象发生。例如，内国法律为了保护小股东的利益而限制大股东的表决权，规定累积投票的表决机制等，显示了当地的强烈的公共利益因素，司法审判中如涉及此类问题，即使公司注册地在境外，亦应遵守并不得违反。

    从欧美等发达国家的实践来看，在外商投资领域中涉及外国公司的案件时，尽管法院首先考虑适用公司成立地的法律，但同时要考虑本地法律的实体政策因素；或者在没有足以否定适用外国法律的因素时，应适用公司成立地法律。但是，上述法律适用的一般性规律的例外是—正如司法判例所表述的那样，如果某一外国公司“出生在外国，但是在另一国居住、活动和保持公司的形态”，或者仅仅“在名义上是外国公司”，或者它的住所在公司成立地以外，则当地法院即使在诸如公司管理人员职责的有效性等内部问题时，也应考虑当地法律的因素。[5]另外，对于本地法律上有重大利益因素而需要保护时，也应当考虑适用本地法律，即使这些问题在常规看来属于公司的内部问题。

    我国目前对公司的国籍标准采用的是注册地标准。由此得出的结论是，外国公司在自贸试验区内设立的合资或独资公司，由于“一线放开”的政策性开放措施以及行政审批手续的舍弃，仅仅从国籍这个法律上的联结因素看，与在“区外”成立的外商投资企业，同具有中国的国籍。但是，国民待遇提前至外国公司投资前的机制，将使外国公司的投资前的法律事项也会被纳入到司法审查的范围内，另外，对于自贸试验区内的外国公司的分支机构而言，更是符合外籍公司的属性。因此，司法审判中涉及公司主体的事项，无论是内部事项上还是外部事项上，法律适用的问题已无法回避。

    四、对外国公司规制目标的新变化

    随着以市场和技术为二元要素推动的全球化过程正逐渐深入，国际贸易、投资体制也发生了显著变化。一方面，传统的资本输出国对国际法的推动和发展逐渐减弱，而西方国家正在成为资本进口国。另一方面，在国际投资法领域，无论是立法还是司法层面，还出现了一个重要现象，即对违反国际法或者违反公共性以及对“私化”的正当性重新作出评价。正如有人所指出的那样，外国公司和跨国公司通过操纵国际法的低位渊源（lower order source of international law），例如援引个案的司法判决、权威公法学家的著述等，对东道国行使一种不公平的影响和不当利益的获取。[6]Benvenuti et Bonfant v. Congo一案表明，[7]对私人合同的“国际化”的支持，所对应的结果恰恰是对刚果（金）国家主权的损害。从现实看，商事主体的私人性利益正在影响和推动着国际法律规则，但其法律基础并不那么牢靠。一个普遍性的共识是，私法上的理念和规则可以使资本更有效率，但是却无益于普遍性的利益，尤其是对于东道国的利益而言。

    作为全球化经济中的重要参与者，除了具体的双边或区域性立法外，对跨国公司和外国公司等至今尚未有统一的国际法律规则来规制其运行。从全球化商业活动规制的视角，对外国公司采用市场法则规制还是采取法律措施强制的争论一直没有停止。[8]但是，作为资本输入国，放弃了行政手段的预先管制，并不等于放弃最终的司法主权。通过司法途径规制外国公司和外国资本，借以促进外国投资给东道国的利益和福祉，是再普通不过的事情。对于那些外国投资者和东道国仲裁体制之外的民商事纠纷，接受东道国的管辖并适用当地法律适用规范，是外国公司必须面对的所在。

    从欧盟成员国与外国订立的双边投资协定和实践来看，双边投资协定虽然给予外国投资以保护方面的成就，但究竟或者在多大程度上实现了投资条约的主要目标以及引导当事国促进外国投资的发展等问题上还存有疑问。[9]从现实看，双边投资条约更多地关注对于外国投资征收的保护，但是在解决其他问题上却不尽如人意，包括对于同等或者更重要的对外国投资的规制方面，并没有得到很好的解决。正如学者指出：在当今绝大多数外国投资已由传统的生产领域转向服务领域时，双边条约看上去没有考虑外国投资正在经历和发展的新问题，也没有顾及本应规制的事项。这对国家执行公共政策的措施提出了挑战，而且给环境保护、公共健康、人权关注以及其他发展问题的关注和考虑几乎没有留下什么空间。

    所以，国际投资法制领域以及司法规制领域的一个趋势正变得越来越明显：即从传统的对外商投资的保护，转由东道国如何完善外商投资准入和经营的实体性法律。在这方面，根据《欧盟运行公约》第207条的共同商业政策（包括外商直接投资政策）欧盟成员国与加勒比国家于2007年12月21日达成伙伴关系协议（EPA），对这个变化的趋势给出了注解：资本的自由流动是提升外商投资流动的前提，是经济发展的要求，但限制资本流动的保障性措施以及在例外情况下保证当地国的经济和货币目标同样不可偏废。对此，经贸投资等伙伴关系协定应充分考虑外国投资者、资本输出国和东道国的各方利益，以及试图在多元利益之间寻求平衡。这种平衡基于外国投资体制的两个同等重要的目标：一是外国投资条件的开放和自由；二是可持续发展。在满足投资需求增加的同时，创造一个良好的规制环境，其目标就是实现可持续发展方向和外国投资的实效，并保证东道国最大程度地获益于外国投资。[10]

    五、结语

    外国投资法制领域的发展趋势以及外国投资目标多元化，以及实践中不恰当地强调对外国投资者的保护而忽略当地的制度和利益的做法，为我国外国公司案件以及外商投资案件的审理提供了另外一个视角，这也是对自贸试验区的法制保障（三项法律豁免）、创新监管（一线放开、二线安全高效管住）及完善税收政策等内容，在司法上所辅以配套的必然措施和要求。世界银行（IMF） 2012年的报告中显示，中国、俄罗斯等金砖国家的逃税问题加剧了收入差距悬殊的现象，而金砖国家税收流失最明显的迹象在于，它们的主要外资来源地多是有“避税天堂”之称的维京群岛等离岸自由地。实践中，我国境内通过非正常途径外流的资金改头换面成为外资回到国内的事实，以及虚假外国公司和虚假外资的比例，一度引起了广泛关注。[11]而自贸试验区将要推行的资本项目自由兑换以及离岸业务的实验，对于外国公司和虚假外国资本的司法规制提出了新的挑战。

    根据自贸试验区总体方案，自贸试验区将着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区。为此，在“负面清单”体制下加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革的同时，如何借此机会完善我国的公司国籍标准规定、完善外国公司的法律适用规范，以及如何实现对外国公司主体事项的司法规制、保外国投资领域多元目标的平衡，将是我国自贸试验区法治建设中的重要内容。