上海自贸区金融监管创新问题初探

廖凡

中国社会科学院国际法研究所{研究员，法学博士}

 

【摘要】上海自贸区虽以“贸易”冠名，但实际内涵和期待功能远逾单纯的贸易范畴，是以在新形势下推进改革开放为着眼点，以加快政府职能转变为切入点，广泛涉及贸易、投资、金融等各个方面。其中，自贸区内金融开放和金融创新尤为引人关注，被公认为上海自贸区建设最大的看点。而由于加快转变政府职能是自贸区建设的核心目标和主要任务之所在，因此金融开放和金融创新又集中体现为金融监管方面的创新。上海自贸区金融监管创新的核心内容和主要“战场”是资本项目可兑换、人民币跨境使用和利率市场化。

 

【关键词】上海自贸区；金融监管；金融创新

 

 

2013年9月18日，中国国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）。 9月29日，中国（上海）自由贸易区（以下简称上海自贸区）正式挂牌。至此，众所瞩目的上海自贸区正式开闸试水。上海自贸区虽以“贸易”冠名，但实际内涵和期待功能远逾单纯的贸易范畴，是以在新形势下推进改革开放为着眼点，以加快政府职能转变为切入点，广泛涉及贸易、投资、金融等各个方面。[1]其中，自贸区内金融开放和金融创新尤为引人关注，被公认为上海自贸区建设最大的看点。而由于加快转变政府职能是自贸区建设的核心目标和主要任务之所在，因此金融开放和金融创新又集中体现为金融监管方面的创新。鉴此，本文拟在厘清上海自贸区的基本性质和定位的基础上，对自贸区金融监管创新问题作一初步探讨。

    一、上海自贸区的概念、性质和定位

    首先必须明确，虽然都简称“自贸区”，但上海自贸区与通常所说的自贸区—如北美自贸区、中国一东盟自贸区—是完全不同的概念。后者是“自由贸易区”（Free Trade Area, FTA）的简称，是指两个或两个以上的主权国家或单独关税区通过签署自由贸易协定，在世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，改善服务和投资的市场准入条件，由此形成的实现贸易和投资自由化的特定区域。“自由贸易区”所涵盖的范围是签署自由贸易协定的所有成员的全部关税领土，而非其中的某一部分。PTA所涵盖的范围是签署区域内所有成员的全部关税领土，而非只是其中某一部分。概言之，FTA是主权国家之间通过国际协定方式作出的跨国性、区域性贸易安排。

    由于FTA成员国相互之间给予的待遇优于其给予区域外国家的待遇，构成世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）最惠国待遇原则的例外，因此需要得到WTO规则的授权并受到相应限制。WTO相关协定中有关FTA的规定主要是《关税与贸易总协定》（ General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）第24条（“适用领土—边境贸易—关税同盟和自由贸易区”）和《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services, GATS）第5条（“经济一体化”）。从授权方面看，GATT第24条第5款允许成员国设立关税同盟或自由贸易区，在区域内实行更为优惠的关税措施；GATS第5条第1款允许成员国订立区域服务贸易自由化协定。从限制方面看，GATT和GATS对FTA有一些约束性条件，其中最重要的一点就是FTA的建立不能降低区域外成员国的待遇；也就是说，对区域外成员国征收的关税或施加的条件不能比建立FTA之前更高或更严格[参见GATT第24条第5款（a）～（b）项；GATS第5条第4款]。为确保这些实体要求被遵守，GATT和GATS还规定了自由贸易协定当事国在缔结、扩展或修改协定时的通知义务及区域贸易协定委员会、货物贸易理事会和服务贸易理事会的审查权力（参见GATT第24条第7款（a）项及《关于解释GATT 1994第24条的谅解；GATS第5条第5款》）。这些限制性规定的目的在于确保FTA在WTO的多边框架内发展。

    稍加对比即可看出，上海自贸区与FTA是完全不同的概念。从技术角度说，上海自贸区应当属于所谓“自由贸易园区”（Free Trade Zone, FTZ）的范畴。按照世界海关组织前身海关合作理事会1973年订立的《京都公约》的解释，FTZ是指一国的部分领土，在这部分领土内运人的任何货物就进口税费而言，被认为在关境以外，并免予实施通常的海关监管制度。有的国家还使用其他一些称谓，如自由港、自由仓等，来指称FTZ。我国此前设立的经济特区、保税区、出口加工区、经济技术开发区等特殊经济功能区，都在不同程度上具有FTZ的某些特征，[2]只不过这些特征到了上海自贸区体现得更加集中、全面和充分。[3]按照《总体方案》的规定，上海自贸区的范围涵盖上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区4个海关特殊监管区域，[4]既在基本属性上与上述保税区一脉相承，又在其基础上有所发展和强化。

    “中国（上海）自由贸易试验区”这一全称中的“中国”和“试验”两词足以表明，上海自贸区的定位绝不仅限于通过关税豁免促进对外贸易或是通过政策优惠吸引外商投资，更重要的是通过在贸易、投资、金融等领域的放权，探索政府职能的转变，改革政府治理经济的方式，积累相关经验并在成熟时向全国推广。诚如《总体方案》所言，上海自贸区“肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命”。[5]唯其如此，《总体方案》所释放的“政策红利”其实颇为有限，[6]更多的是赋予上海自贸区在制度创新方面的自主权，寄望其为中国下一步的改革开放探明方向。无怪有论者指出，制度闯关才是上海自贸区肩负的最大使命。[7]

    《总体方案》明确规定：“在风险可控前提下，可在试验区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面创造条件进行先行先试。在试验区内实现金融机构资产方价格实行市场化定价。探索面向国际的外汇管理改革试点，建立与自由贸易试验区相适应的外汇管理体制，全面实现贸易投资便利化。”[8]从中不难看出，上海自贸区金融监管创新的核心内容和主要“战场”是资本项目可兑换、人民币跨境使用和利率市场化。以下就分别加以简要讨论。

    二、资本项目可兑换

    中国已于1996年根据《国际货币基金协定》第8条取消了对经常项目的外汇管制，实现了人民币在经常项目下的自由兑换，但尚未完全开放资本项目。简言之，资本项目开放是指一国不对长、短期资本的跨境流动加以限制，包括直接投资、证券投资、信贷与货币存款等。与经常项目不同，对于资本项目下的国际支付和转移是否以及如何实行外汇管制属于各国自由决定的领域，《国际货币基金协定》和国际货币基金组织不予干涉。实践中，发达国家基于金融自由化和资本自由往来的原则，基本都已实现了资本项目下的可自由兑换。[9]

    尽管中国尚未完全开放资本项目，但总体而言开放程度已经不低，特别是作为发展中国家而言更是如此。其中，在直接投资方面已经相当开放，除少量禁止或限制外商投资的行业外，外资均可自由进出；在信贷与货币存款方面，对于贸易信贷和外债的管制较为宽松，对于居民个人的购汇和结汇限制也在不断放宽。即使是在管制相对严格的证券投资领域（原则上禁止外国个人或机构投资中国资本市场，也禁止中国个人或机构投资外国资本市场），也通过特许的“合格境外机构投资者”（QFII）与“合格境内机构投资者”（QDII），为资本的双向流动留下了余地。

    因此，在上海自贸区内实行资本项目可兑换，关键涉及资本市场（证券市场）的进一步开放。中国证监会在为此发布的支持意见中明确提出，支持上海自贸区内符合一定条件的单位和个人按照规定双向投资于境内外证券期货市场。具体来说，区内金融机构和企业可按照规定进入上海地区的证券和期货交易所进行投资和交易；在区内就业并符合条件的境外个人可按规定在区内证券期货经营机构开立非居民个人境内投资专户，开展境内证券期货投资；允许符合条件的区内金融机构和企业按照规定开展境外证券期货投资；在区内就业并符合条件的个人可按规定开展境外证券期货投资。[10]尽管具体实施细则尚待公布，但仅从上述原则性规定看，在投资主体方面的限制就已大大放宽，从“合格机构投资者”扩展为自贸区内所有符合条件的机构、企业和个人。

    回到资本项目可兑换的操作本身。在众所瞩目的中国人民银行支持意见出台前，从有关方面透露出的信息看，主要思路有如下几个：（1）实行“分账管理”，开立专门的“自贸区账户”，以离岸账户的形式管理和运行，该账户内的资金可以自由兑换、自由进出，但与普通账户即在岸账户之间保持一定区隔。（2）为推动人民币国际化，初期遵循先本币后外币、鼓励流出限制流人的思路，即对人民币出境采取“绿灯模式”，允许其通过自贸区账户投资到境外，不加阻拦；对外币人境则采取“黄灯模式”，渗透式地进入。（3）为控制风险，在初期可能实行总额控制，即给予试点银行和企业一定额度，在额度之内放开资本项目可兑换。[11]

    这里有一个潜在的悖论。一方面，如果机械地理解“一线放开、二线安全高效管住”这一原则，[12]对自贸区内的资本账户管理和本外币兑换完全放开，采取市场化运作，但对自贸区与“区外境内”的中国其他地区之间仍实行现行的资本账户管理，二者严格区隔，那么其价值就仅限于在香港之外培育又一个离岸金融中心，对于试验更大范围内的资本项目可兑换、“倒逼”全方位改革意义不大；[13]另一方面，如果不加区隔，那就意味着全面取消资本项目下的外汇管制措施，既然如此，那又何必搞自贸区金融改革试点？因此，关键是要在离岸账户和在岸账户之间、在“一线”和“二线”之间，留下“互通”、“互渗”的一道阀门，阀门的大小根据情况需要和经验积累而相应调整，其完全打开之日，也就是资本项目整体可兑换之时。在这方面，无疑需要严谨而又富有创造性的法律制度设计。

    2013年12月2日，中国人民银行正式发布《关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》（以下简称《央行意见》），从创新有利于风险管理的账户体系、探索投融资汇兑便利、扩大人民币跨境使用、稳步推进利率市场化和深化外汇管理改革等多个方面对自贸区金融监管创新相关问题进行了较为详细的描绘。从《央行意见》的表述看，基本遵循了上述分账管理、稳步推进、严控风险的思路。根据《央行意见》，自贸区内居民可通过设立本外币自由贸易账户（以下简称居民自由贸易账户）实现分账核算管理，开展投融资创新业务；非居民可在自贸内银行开立本外币非居民自由贸易账户（以下简称非居民自由贸易账户），按准入前国民待遇原则享受相关金融服务。[14]

    依据“一线放开”的原则，居民自由贸易账户与境外账户、境内区外的非居民账户、非居民自由贸易账户以及其他居民自由贸易账户之间的资金可自由划转；而依据“二线管住”原则，居民自由贸易账户与境内区外的银行结算账户之间产生的资金流动视同跨境业务管理[15]而“互通”和“渗透”则体现在，同一非金融机构主体的居民自由贸易账户与其他银行结算账户之间因经常项下业务、偿还贷款、实业投资以及其他符合规定的跨境交易需要，可办理资金划转。[16]这实际上是通过自有贸易账户这个“中转站”，在“一线”与“二线”、境内与境外之间留下一个流量可测、风险可控的管道，并且以“其他符合规定的跨境交易需要”这样的兜底性表述，为管道的拓宽预留了空间。作为近期目标，《央行意见》进一步规定，在条件成熟时，居民自由贸易账户及非居民自由贸易账户内的本外币资金可自由兑换。[17]

    除此之外，《央行意见》还就便利个人跨境投资问题作出了规定，对中国证监会的支持意见形成了呼应。根据《央行意见》，在自贸区内就业并符合条件的个人可按规定开展包括证券投资在内的各类境外投资，个人在区内获得的合法所得可在完税后向外支付，区内个体工商户可根据业务需要向其在境外经营主体提供跨境贷款；在区内就业并符合条件的境外个人可按规定在区内金融机构开立非居民个人境内投资专户，按规定开展包括证券投资在内的各类境内投资。

    三、人民币跨境使用

    人民币跨境使用与资本项目可兑换是不同的两个问题：后者是关于外币与本币兑换的自由度，前者则是关于本币直接进出境的自由度。但对于人民币的国际化而言，二者同样重要。

    总体而言，近些年来人民币的跨境使用经历了从边境贸易到一般国际贸易、从国际贸易到国际投资、从直接投资到其他资本项目这样一个逐步扩展的过程。

    早在20世纪90年代，中国与有关邻国就已开始在边境贸易中使用人民币进行结算。2009年4月8日，国务院常务会议决定在上海市和广东省广州、深圳、珠海和东莞4个城市开展跨境贸易人民币结算试点，标志着人民币结算开始由边境贸易向一般国际贸易拓展。2009年7月1日，中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、国家税务总局和银监会联合发布《跨境贸易人民币结算试点管理办法》，允许指定的、有条件的企业在自愿基础上以人民币进行跨境贸易结算，支持商业银行为企业提供跨境贸易人民币结算服务，并正式启动跨境贸易人民币结算试点工作。起初，试点工作的业务范围限于货物贸易，境内地区限于上述5个城市，境外区域限于港澳和东盟地区。随着企业和银行对人民币跨境贸易结算的需求不断增长，上述范围已无法满足发展需要。2010年6月17日，上述六部委发布《关于扩大跨境贸易人民币结算试点有关问题的通知》，对试点进行大规模扩容：业务范围扩展至货物贸易、服务贸易和其他经常项目，境内地区涵盖从沿海到内地的20个省（自治区、直辖市），境外区域扩展至所有国家和地区。2011年8月，六部委再度联合发布《关于扩大跨境贸易人民币结算地区的通知》，将跨境贸易人民币结算境内地域范围扩大至全国。

    2011年10月12日，商务部发布《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》，允许外国投资者以其合法获得的境外人民币（包括外国投资者通过跨境贸易人民币结算获得的人民币，从中国境内依法获得并汇出境外的人民币利润和转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币，以及在境外通过发行人民币债券、人民币股票及其他合法渠道获得的人民币），在中国境内进行直接投资，同时强调跨境人民币直接投资在中国境内不得直接或间接用于投资有价证券和金融衍生产品或者用于委托贷款。

    为配合跨境贸易人民币结算试点，拓宽人民币回流渠道，中国人民银行于2010年8月16日发布《关于境外人民币清算行等三类机构运用人民币投资银行间债券市场试点有关事宜的通知》，允许境外中央银行或货币当局、港澳地区人民币业务清算行、跨境贸易人民币结算境外参加银行三类金融机构，以及参加跨境服务贸易试点的其他境外金融机构，运用其依照有关规定开展央行货币合作、跨境贸易和投资人民币业务而获得的人民币资金，投资于我国银行间债券市场。2013年7月5日，中国人民银行进一步发布《关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》，对经常项下跨境人民币结算业务、银行卡人民币账户跨境清算业务、境内非金融机构人民币境外放款业务及境内非金融机构境外发行人民币债券业务的业务流程进行了简化，以进一步提高跨境人民币结算效率，便利银行业金融机构和企业使用人民币进行跨境结算。

    在此基础上，中国人民银行《关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》进一步规定，上海地区银行业金融机构可在“了解你的客户”、“了解你的业务”和“尽职审查”三原则基础上，凭区内机构（出口货物贸易人民币结算企业重点监管名单内的企业除外）和个人提交的收付款指令，直接办理经常项下、直接投资的跨境人民币结算业务；上海地区银行业金融机构可与区内持有《支付业务许可证》且许可业务范围包括互联网支付的支付机构合作，按照支付机构有关管理政策，为跨境电子商务（货物贸易或服务贸易）提供人民币结算服务；区内金融机构和企业还可从境外借用人民币资金，但借用的人民币资金不得用于投资有价证券及其衍生产品，也不得用于委托贷款。

    需要指出的是，人民币跨境使用的进一步发展同样与资本项目开放息息相关，因为在目前经常项目下的人民币跨境结算已然发展到相当规模的情况下，只有多样化、大容量的投融资渠道才能为境内人民币“出游”和境外人民币“回流”创造新的机会和动力。前述中国证监会关于支持上海自贸区内符合条件的单位和个人双向投资于境内外证券期货市场的政策措施，既可用于支持资本项目可兑换，也可用于刺激人民币跨境使用。就后者而言，上海自贸区的目标应当是成为人民币离岸金融中心和跨境结算中心，促进人民币在境外的流通和使用，进而推动人民币国际化进程。中国证监会在其支持意见中表示，上海自贸区内企业的境外母公司可按规定在境内市场发行人民币债券；[18]中国银监会的支持意见也明确提出，鼓励自贸区内的银行业金融机构开展跨境投融资服务，支持符合条件的中资银行在区内开展离岸银行业务。[19]这些都将为扩大人民币跨境使用创造新的契机。

    四、利率市场化

    利率市场化是上海自贸区金融监管创新试验的又一个重点，它实际上要解决的是金融资产的定价权问题。2013年7月20日之前，我国对金融机构人民币存款利率上限和贷款利率下限进行管理，即存款利率不得超过基准利率的1. 1倍，贷款利率不得低于基准利率的0.7倍。2013年7月19日，中国人民银行宣布自2013年7月20日起取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平；取消票据贴现利率管制，改变贴现利率在再贴现利率基础上加点确定的方式，由金融机构自主确定。这意味着金融机构贷款利率管制全面放开。[20]但人民币存款利率管制仍未取消，存款利率仍然不得高于基准利率的1.1倍。

    事实上，相比贷款利率，存款利率市场化改革的影响要更为深远，所要求的条件也相对更高。从国际上的成功经验看，放开存款利率管制往往是利率市场化改革进程中最为关键、风险最大的阶段，需要根据各项基础条件的成熟程度分步实施、有序推进。特别是，由于存贷利差是银行传统的盈利模式，因此完全放开利率管制后，银行的业务经营和盈利能力将受到相当大的挑战。有报道称，美国在利率市场化初期，每年倒闭的银行达到两位数，1985年更是达到三位数。[21]考虑到目前我国商业银行的盈利仍然主要来源于存贷利差，中间业务和其他创新业务尚不发达，存款利率市场化的冲击不难想见。

    但既然贷款利率管制已然全面放开，那么上海自贸区内的“利率市场化”，只可能是对存款利率管制“动刀”。这就涉及几个相互关联的问题。

    1．由于我国金融抑制的长期存在，存款利率一直处于低位，实际利率更是负数，一旦在自贸区内放开存款利率管制，存款利率很可能会有较大提高，形成区域内外显著利差，从而吸引大量资金流向自贸区“套利”，导致资金空转。尽管理论上可以通过分账管理和实时监控加以控制，但一来上有政策下有对策，制度总有空子可钻；二来若是背后有强势利益集团的推动，恐怕监管未必能够完全得心应手。因此，自贸区内的利率市场化改革一方面要稳步推进，逐步放开，边看边走；另一方面必须进一步强化相关法律规则，明确监管职责和责任。

    2．由于我国银行业目前的盈利模式仍然较为单一，多样化盈利能力较弱，一旦在自贸区内放开存款利率管制，相关银行很可能会沿袭既往发行理财产品和变相高息揽储的旧习，公开、合法地竞争性高息揽储，从而带来更高的资金风险。特别是一些风险抵御能力较低的中小银行，更是有可能面临严重风险。因此，在放开利率管制的同时，必须加强审慎监管和风险控制。这也正是《总体方案》关于“改革创新政府管理方式……推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管”要求的题中应有之义。[22]

    3．利率的市场化亦即金融资产定价权的市场化，必然要求金融机构自身定位的进一步市场化，从事实上和存款人心理上排除金融机构特别是商业银行背后的隐性政府担保，建立起银行业金融机构危机处置的市场化、长效化机制。这方面最主要的制度安排就是银行破产制度和存款保险制度。目前我国银行业金融机构破产条例和存款保险条例都尚在制定之中，是否有必要以某种方式在上海自贸区内进行先期制度试验，值得认真考虑。

    相比资本项目可兑换和人民币跨境直接使用，《央行意见》在利率市场化问题上显得更为慎重，只是较为原则性地表示要完善区内居民自由贸易账户和非居民自由贸易账户本外币资金利率的市场化定价监测机制；将区内符合条件的金融机构纳入优先发行大额可转让存单的机构范围，在区内实现大额可转让存单发行的先行先试；待条件成熟时，放开区内一般账户小额外币存款利率上限。这也从一个侧面反映了利率市场化特别是存款利率市场化这一问题的重大性。

    还有必要指出的是，目前我国对商业银行实施的一些监管指标，如存款准备金率（目前处于20％的高位）和存贷款比例（75％的法定要求），对银行的经营空间和盈利能力有较大约束，进而在利率市场化情况下将会对利率水平产生较大影响。因此，是否对自贸区内的银行业金融机构暂时取消上述监管要求，或进行必要调整，也是值得考虑的问题。当然，鉴于75％的存贷款比例是《商业银行法》的明文规定，[23]如要暂停或调整，必须获得全国人大常委会的授权，一如上海自贸区成立前夕对“三资企业法”中部分条款的处理。[24]