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涉外法律事务部

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涉外法律事务部

反垄断法视角下的竞争中立法律制度研究
齐琪
对外经济贸易大学法学院
 
【摘要】本文主要分为如下四大部分:
  第一部分提出本文研究的主要问题,即面对来自国内外关于建立国有企业与私有企业公平竞争的市场环境的呼吁与压力,中国的现实做法及应当采取的对策。
  第二部分讨论了西方国家和国际经济组织竞争中立的立法历史,以及“竞争中立”这一概念的法律基础。(1)该部分分别介绍了欧盟、澳大利亚、经合组织和美国竞争中立的相关立法实践;(2)该部分分析了竞争中立的法律基础,即从四个方面论释了为何要在反垄断法之外专门建立竞争中立法律制度以解决竞争中立问题。
  第三部分立足中国,以反垄断法为视角,对中国竞争中立的现实情况及其成因进行了探讨。作者通过分析得出结论,中国尚未形成竞争中立的市场环境。这一现状可归因于:(1)我国国有企业凭借政府的反竞争行为和公司治理结构中的漏洞,在与私有企业的竞争中长期享有不公平的竞争优势;(2)由于反垄断法的固有局限性,加之中国反垄断法在立法与执法体制上存在的突出缺陷,中国反垄断法很难从源头上消除国有企业的不正当竞争优势,从而不能在解决竞争中立问题上发挥其应有作用^
  第四部分得出结论并提出建议,指出了要实现竞争中立各国可普遍适用的通行做法,并根据中国特情提出了中国可采取的相关对策。
 
一、问题的提出
  竞争中立,是指任何市场主体不能仅凭借其所有权而在竞争中处于优势或劣势地位。虽然近年来经过大刀阔斧的改革,国有企业已呈现向全面公司化及商业化运作发展的趋势,但部分行业的国有企业仍在价值链中享有绝对垄断权,并在政府补贴、税收、融资等多方面拥有不合理的竞争优势。然而,面对国有企业和私有企业的公平竞争问题,传统反垄断法在多数情况下却表现得无能为力。为解决这一难题,包括澳大利亚、欧盟在内的市场经济成熟国家和国际经济组织纷纷制定了竞争中立法律制度,通过实施竞争中立政策改革的事前规范方法和竞争法的事后调节机制,确保形成促进竞争中立的立法和行政环境。
  目前,美国正在全球范围内大力推广竞争中立政策,矛头直指中国等新兴经济体的国有企业;与此同时,中国国内关于“国进民退”的争论此起彼伏,关于建立国有企业和私营企业公平竞争的市场环境的呼声也越来越高。在上述国际和国内背景下,探讨中国市场竞争“非中立”的成因,以及向竞争中立迈进的制度对策,具有极大的理论和现实意义。
  二、竞争中立的诞生:背景与法理基础
  (一)竞争中立的立法历史
  最早以成文法形式采纳竞争中立原则的是欧盟,竞争中立原则已为《欧共体条约》承认长达五十年之久。欧盟将“竞争中立”定义为,由竞争执法机关或监管机构实施的,旨在消除国有企业凭借政府所有制享有的不公平的竞争优势或竞争劣势的政策。《欧共体条约》第106条明确规定国有企业受竞争规则约束,各成员国无权违反这一规则;同时,条约赋予欧盟委员会相应的执行权,向国有企业或成员国政府发出指令要求其停止违反竞争规则的行为。除此之外,国有企业同样适用《欧共体条约》有关国家援助及补贴的规则,公共机构提供给国有企业的注资、津贴、税收减免等国家援助通常都是被禁止的。欧盟在竞争法中确认竞争中立原则的做法,形成了通过竞争立法和执法的事后调节机制解决竞争中立问题的“欧盟模式”。[1]
  与欧盟不同的是,澳大利亚制定了独立于竞争法之外的明确的竞争中立政策框架。这一方面是因为澳大利亚是一个联邦制国家,《贸易实践法》作为澳大利亚的联邦竞争法在适用范围上存在很大局限性;另一方面是因为,澳大利亚自20世纪80年代末开始进行的国有企业公司制改革,仍然不能消除因政府企业的人为竞争优势产生的市场扭曲。因此澳大利亚于1995年出台了竞争中立政策,选择通过事前调节机制,确保国有企业和私有企业在公平的市场环境中开展竞争。[2]
  澳大利亚的竞争中立政策改革取得了良好收效,主要可归因于如下几个因素:(1)改革面向澳大利亚全国范围内的所有国有企业和特定产业,覆盖面广;(2)对于改革所适用的重大政府商业活动,政府有权根据其商业化程度的不同,循序渐进地实施竞争中立安排,这就使竞争中立改革的实施极具针对性和灵活性;(3)由各州政府制定的政策陈述可知,澳大利亚的竞争中立改革存在多种实现途径,包括国有企业的私有化、公司化改革,从税收中立、债务中立、商业回报率中立、监管中立等多个方面实施竞争中立原则,对国有企业进行价格指导、要求其实行成本定价等;(4)澳大利亚设立了完备的竞争中立投诉、年度审查等事后监督机制,以确保改革收获预期的成效。[3]
  澳大利亚成功的改革经验为经合组织(以下简称“OECD”)国家解决竞争中立问题提供了有益借鉴。OECD围绕“竞争中立”开展了多项研究项目,向各国的政策制定者指出了实现竞争中立的过程中将面临的挑战与政策选择。OECD认为,竞争中立是指竞争中的所有市场主体均不享有不正当的竞争优势或竞争劣势;而要实现这一局面,竞争中立的政策框架至少应包括如下几个方面:明确国有企业应采取的组织结构形式;确立国有企业商业活动与非商业活动相互独立的成本分配机制;并要求国有企业实现与市场相符的商业回报率目标;同时在国有企业履行公共服务义务的补偿机制与国有企业的税收待遇、监管环境、借贷政策和政府采购待遇等方面确保中立。[4]OECD出台的相关政策指南和报告,以及经合组织国家解决国有企业与私有企业竞争问题的改革实践,在很大程度上促进了竞争中立通过区域多边机制在各国合作与发展中的共同实现;竞争中立开始超越国家范畴,在更广泛的范围内获得理论和实践上的关注。
  而近几年来,美国开始成为“竞争中立”最积极的推动者,但美国力推竞争中立的出发点和目的,与欧盟、澳大利亚和OECD却大不相同。美国利用贸易政策和投资政策工具,试图通过双边贸易投资协定、经合组织、UNCTAD等区域合作机制,对现有国际经济规则进行更新和调整,以“弥补现有的国际经济规则无法保证国有企业和私有企业公平竞争的缺陷”。[5]表面上看美国此举旨在全球范围内实现竞争中立,实际上却是将矛头直指以中国为代表的新兴经济体,以削弱这些国家国有企业在对外贸易和投资领域不断增长的比较优势,同时巩固并提高美国在全球市场中的竞争力。
  (二)竞争中立的法理基础
  竞争中立的市场竞争格局,是指当国有企业与私有企业存在市场竞争关系时,国有企业不得凭借其政府所有权享有任何不正当的竞争优势。换言之,竞争中立所寻求实现的是不同所有制企业之间公平竞争的市场环境,其核心理念深深植根于传统竞争法有关“公平竞争”的基本原则,依法理应当属于以反垄断法为重要组成部分的竞争法律体系的规制范畴。然而正如上文所述,在实践中包括澳大利亚在内的OECD国家却纷纷在传统竞争法之外,专门制定、实施了竞争中立政策框架和配套制度,以解决竞争中立问题,其原因值得研究。
  以反垄断法为例:笔者认为,这一方面是由于反垄断法作为“市场经济大宪章”,其立法宗旨与制度内容是与一国的市场经济水平相适应的。这些国家的反垄断法自颁布实施至今大多已有数百年的历史,其立法时各国尚未形成不同所有制企业并存且相互竞争的混合市场经济,反垄断法的制度设计不可能有效解决因混合经济产生的国有企业与私有企业的竞争问题。随着近年来各国公有企业的逐步商业化乃至私有化,以及传统国家垄断的逐步自由化,竞争中立问题应运而生,因而有必要在反垄断法之外,专门建立旨在确保国有企业与私有企业公平竞争的竞争中立制度。更重要的另一方面原因在于,反垄断法在解决国有企业与私有企业的公平竞争问题、实现竞争中立方面,具有其固有的局限性。这主要体现在:
  1.国有企业因其公益性或特殊职能而享有反垄断法的法定豁免
  通常来说,虽然多数国家的反垄断法平等适用于不同所有制的企业,但特定类型的国有企业或其商业活动仍享有反垄断法的适用除外。例如,《欧盟职能条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)第106条第2款规定共同经济利益服务的企业,或者具有财政垄断性质的企业,如果适用共同体条约的规定特别是适用其竞争规则能够在法律上或者事实上妨碍它们完成被委托的特殊任务时,可以不适用这些规定。但不得由此影响共同体内贸易的发展。”该规定的目的是使欧共体内部的国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业在特殊情况下,豁免适用《欧共体条约》中的竞争规则。由此可见,反垄断法只适用于足够规模、对市场产生足够影响、不在豁免适用范围内的国有企业,对国有企业限制竞争行为的规制作用有限。
  2.将反垄断法适用于国有企业会产生许多复杂问题
  反垄断法作为一国竞争法律体系的重要组成部分,其法律功能主要在于从维护市场的竞争性出发,规制企业垄断协议和市场集中行为(多与企业的定价行为有关),禁止企业滥用市场支配地位以限制、排除竞争。
  由于国有企业存在的特殊性,将反垄断法规则适用于国有企业会产生许多复杂问题。这首先是因为,由于多数国有企业的内部管理结构透明度不足、会计制度很不完备,要计算国有企业定价的成本或确定其成本基准十分困难,反垄断法在规制国有企业限制竞争的定价行为方面具有模糊性和不确定性;其次,部分国有企业尚未取得市场支配地位,或这些企业凭借其政府所有权获得的竞争优势不构成竞争法定义下的“滥用”,反垄断法对国有企业的限制竞争行为无能为力;[6]最后,由于相较私有企业而言,国有企业享有多方面的竞争优势,更有动力也更有能力采取限制竞争的经营策略,而反垄断法在限制竞争行为的认定上,对不同所有制的企业适用统一标准,[7]从而很难有效规制国企的垄断行为。
  因此反垄断法要实现对国有企业的有效规范作用,必须在成本基准或掠夺性定价等垄断行为的认定方面,给国有企业施加更严格的适用标准和更强的管制,否则,若反垄断法继续无视国有企业作为调整对象的特殊性,将产生诸多复杂问题。
  3.竞争中立的诸多相关问题并不在反垄断法的调整范围内
  解决竞争中立问题是关乎一系列法律和体制改革的系统工程,不可能单纯依靠对某一种性质或类型的限制竞争行为进行规制就能够达到效果。许多竞争中立问题的产生来源于市场结构(如国有企业垄断权的存在等)、国有企业治理结构(如商业经营活动账户与非商业经营活动为实现会计账户分离,监管者职能与经营者职能尚未分离等)、政府限制竞争的制度安排(如税收待遇、监管制度、政府采购政策、政府财政补贴等)甚至政府内部,而并非来源于市场主体行为,对于这些领域反垄断法鞭长莫及。
  4.反垄断法作为一种事后调节机制具有固有的局限性
  反垄断法作用的发挥依赖于市场机制,但市场机制存在被动性和滞后性的问题,从价格形成、信息反馈到产业生产需要经过一段时间,市场主体往往等到市场上供求严重失调才作出反应,这就使得反垄断法作为一种确保自由竞争、公平竞争的调节机制,其本身发挥作用也相应地具有滞后性。从另一个角度来说,反垄断法规制的是已经发生并造成竞争扭曲后果的限制竞争行为,其提供的救济手段,主要是罚款和禁止企业从事某些行为,在例外的情况下要求企业从事某些行为。因此,整个反垄断法运作机制是作为一个市场竞争的事后调节器来发挥作用的,在确保竞争中立的问题上,反垄断法只能被动性地防范市场竞争机制对竞争中立的偏离,却不能主动性地创造国有企业与私有企业公平竞争的市场局面。
  综上所述,我们可以得出结论:单纯依靠反垄断法等传统竞争法的事后规制作用,并不能有效解决竞争中立问题;为建立并维护国有企业与私有企业公平竞争的市场环境,一国有必要在完善传统竞争法的同时,制定实施与本国国情相适应的竞争中立法律制度。
  三、中国市场的“竞争中立”现状评析
  (一)中国国有企业与私有企业的竞争现状
  在以美国等西方发达经济体为主导的国际舆论将矛头直指中国国有企业的同时,中国国内有关“国进民退”的争论也愈演愈烈。虽然宏观统计指标不支持我国存在“国进民退”的总体趋势,但石油、电信、煤炭等基础类、资源类行业的部分案例表明,在这些国民经济发展的关键领域和部门,仍然存在结构性的“国进民退”现象,国有及国有控股企业的垄断势力在不断强化,这些行业内的私有企业或是被排除在市场大门之外,或是在竞争中被置于明显不合理的劣势地位,很难实现与国有企业的完全公平竞争。
  具体来说,一方面,就这些行业而言,国有企业与私有企业的进入机会明显不平等,政府人为地对市场准入设置了极高的制度壁垒。以石油产业为例,近20年来,政府相关部门通过多项政策文件确定了中海油、中石油、中石化三家央企在油气生产、炼油和原油销售、成品油销售等环节的行政性垄断地位,并维护甚至向上下游产业链扩展石油央企的绝对垄断权,民营油企因此鲜有进入市场、参与竞争的机会。[8]另一方面,即使处于同一个市场竞争环境中,国企也常常利用行政垄断力量排挤、吞并私有竞争主体,与政府共同挤压私有企业的生存空间。例如,作为“国进民退”之争的导火索,2008年亏损国企山东钢铁集团对盈利的日照钢铁公司的“蛇吞象”并购,以及2009年山西省政府收回小煤矿开采权事件,实质上都是由政府和国有企业共同操纵、具有强买强卖和限制竞争性质的兼并重组,[9]资源行业私企因此蒙受了巨额损失,这都反映出私有企业在中国所处竞争环境的恶劣。
  (二)原因分析
  一国要建立竞争中立的市场环境,其根本在于消除国有企业凭借其政府所有权获得的不正当的竞争优势,从而确立国企与私企公平竞争的市场机制。然而在中国,国有企业长期以来在资源、税收、补贴、信贷融资、信息和人脉等诸多方面享有人为竞争优势,使得私有企业在市场竞争中难以与之抗衡。这一方面是源于政府片面有利于国有企业的垄断性制度安排,另一方面则是源于处于转型改革时期的国有企业在公司治理结构上的严重不足。正如本文第二部分所论及的,这两方面问题不尽在传统竞争法的调整范围内,中国尚处于襁褓中的反垄断法不仅难以对其发挥有效的规制作用,其本身存在的立法与执法缺陷甚至间接赋予了国有企业在监管层面的不当竞争优势。因此,中国国有企业与私有企业非“中立”的竞争现状,主要可归因于如下四方面原因:
  1.政府具有限制竞争效应的制度安排
  竞争中立要求,一国政府应该始终在国有企业和私有企业竞争的过程中保持中立的态度,不得人为地设置障碍,袒护国有企业,排挤民营企业,扭曲公平的竞争机制。然而,我国政府部门长期通过直接或间接地参与市场,在市场准入、成本、价格、标准和经营环境等方面对不同所有制企业实施差别对待,这主要表现在:
  (1)得益于政府不公平的政策倾斜,国有企业有权以优先资格和优惠价格获得生产要素等资源,这主要体现在国有企业可以少交或不交土地租金和其他资源租金。统计表明,2001~2009年国有企业少缴纳工业地租25,787.41亿元,这在很大程度上增加了国有企业的名义净利润,从而在资源方面取得竞争优势。[10]
  (2)中央和地方各级政府普遍赋予国有企业低税率、税收抵免等优惠待遇,使其享有税收优势。以中航精机为例,根据中央、地方的三项税收优惠政策,公司从2006年起享受技术改造国产设备投资抵免企业所得税;公司从事技术开发取得的收入,免征营业税;公司自2008年被认定为高新技术企业并于2011年复审通过获得高新技术企业证书,按15%的税率缴纳企业所得税。[11]据《投资者报》2010年4月5日统计,2007年至2009年我国992家国有企业所得税的平均税负仅为10%,而民营企业的平均税负高达24%,民营企业的税负远远重于国企。
  (3)凭借政府的财政扶持补贴和直接注资,我国国有企业同样享有私企难以企及的补贴优势。例如,2008年在全球原油价格上涨的市场条件下,政府分别给予中石油和中石化集团157亿元和503亿元的巨额补贴,以弥补其为满足国内成品油市场供应而产生的亏损;随后的四年间,虽然成品油定价机制已趋于稳定,但这两大石油垄断国企获得的财政补贴依旧连年攀升,其最新披露的年报显示,“两桶油”于2012年收获补贴共计约122亿元。[12]与十几年来从未享有炼油补贴的民营企业相比,中石油和中石化在面临市场波动时仍能凭借政府补贴弥补亏损、维持盈利,其竞争优势显而易见。
  这些不合理地有利于国有企业的制度安排虽不在反垄断法列举的行政性垄断行为的范围内,但却比一般性的垄断行为危害更大。凭借政府行政权力的保驾护航,国有企业获得了诸多不合理的“竞争优势”,从而有能力在与私有企业的长期竞争中处于不败之地,甚至得以享有法定垄断地位、免于市场竞争机制的约束,这就在一定程度上扭曲了国有企业与私有企业间的公平竞争机制,阻碍了我国竞争中立的实现。
  2.我国国有企业公司治理结构存在突出问题
  OECD工作报告中指出,国有企业公司治理中存在的问题与缺陷是国有企业实施限制竞争行为的缘由之一;若一国的国有企业公司治理结构符合《OECD国有企业公司治理指引》的要求,即组织形式高度公司化,拥有独立、高资质的董事会,完善的监管机制和信息披露机制,那么该国的市场环境基本不会产生偏离竞争中立的问题。[13]
  我国国有企业经过了长达30年的改革,虽然大多数已经在形式上基本实现了公司制改革的要求,但实际上并未建立起激励与监督相结合的现代公司治理结构,我国国有企业在公司治理中依旧广泛存在着经理层的激励—约束机制的“双重软化”与行政“外部人控制”等问题。
  具体而言,一方面,我国国有企业内部治理的行政干预色彩严重,关乎企业经营决策的重大事项董事会都需向政府主管部门汇报;同时,国有企业管理层与行政部门官员之间存在着交叉任职和身份互换的制度,董事会成员多由国有资产的代表来充当,大大削弱了国有企业董事会的独立地位。这种行政“外部人控制”的现象,为国有企业直接或间接地从政府内部获取资源创造了有利条件,[14]使国有企业管理层与相关行政部门的合谋成为可能,从而形成了国有企业在信息和人脉方面的不正当竞争优势。另一方面,由于我国国有企业的企业属性和中国特情,国有企业普遍缺乏对经理层的激励一约束机制。尤其在约束机制方面,我国国有企业在公司治理结构上普遍处于“一股独大、股权失衡”的现象,董事会和监事会对经理层的约束十分有限。因此面对巨大的权利滥用空间,我国国企经理层就有更大的自由和更强的动机,不计成本、最大限度地扩大经营利润和营业规模,实施限制竞争行为,扭曲市场竞争。
  因此,我国国有企业在公司治理结构上存在的突出问题,使国有企业更有动机和能力采取限制竞争的经营策略,也使其得以凭借与政府主管部门的密切联系,获得信息和人脉等方面的不正当竞争优势,从而阻碍了公平竞争的市场环境的形成。在这一情况下,为建立和维护竞争中立的市场机制,中国国有企业的治理模式改革,应同时涉及产权改革、规制改革以及竞争改革等多个维度,这是依靠包括反垄断法在内的任何一部单行法所不能实现的。
  3.我国《反垄断法》在规制国有企业限制竞争行为和行政垄断上存在立法缺陷
  尽管消除国有企业的不正当竞争优势,不是一部反垄断法能够完成得了的任务,但是一部与市场经济发展相适应、体系完整、制度合理的反垄断法,足以通过其对规制国有企业限制竞争行为和政府反竞争行为等事后调节机制,促使竞争中立的市场机制的确立。然而,中国是一个没有反垄断传统且鲜有反垄断执法经验的国家,中国《反垄断法》亦是一个仅包含57个条文、颁布实施未满五年的“新生儿”,与美国、欧盟等西方发达国家相比,其规制国有企业和政府反竞争行为的立法理念和制度安排缺乏合理性。这就使得在解决竞争中立问题上,中国《反垄断法》不能在其力所能及的范围内充分发挥作用。
  (1)《反垄断法》第7条未对国有企业适用《反垄断法》作出明确规定,从而间接赋予了国有企业监管层面的竞争优势
  关于国有企业的反垄断法适用,我国《反垄断法》第7条第1款作为针对国有经济的专门条款作出了如下规定国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”第7条用语的模糊性,不仅使《反垄断法》对国有企业的适用面临法律上的冲突和显示上的困难,甚至还间接赋予了国有企业不公平的监管优势,这主要体现在:
  首先,“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”不是明确的法律概念,《反垄断法》对第7条适用的主体范围缺乏清晰的定义。根据2006年《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见》,国资委将军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运这七大行业划定为关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域。这七大行业领域中,既有承担政策性任务的石油、军工行业和自然垄断行业等非竞争性行业,也有石化、煤炭、航运等竞争性行业。若将这七大行业中的国有企业全部作为《反垄断法》第7条的适用主体,则有将现存的国有企业事实上的垄断地位不加区分地合法化为法定垄断地位,扩大国有企业的反垄断豁免范围之嫌。[15]
  其次,第7条多次出现“依法”、“合法经营活动”、“依法实施监管和调控”等措辞,但对依据何种法律是为“依法”、符合何种法律是为“合法经营”并无说明。若将第7条要求依据和符合的法律理解为《电信法》、《邮政法》等行业监管法,那么国有企业符合行业监管法或其他行政法律、法规的经营活动即可受到国家的保护,免受反垄断法规制;据此,可将第7条进一步解释为,这些行业的国有经济不是适用《反垄断法》维护的市场竞争规则,而是依靠行政监管机关的管制来决定资源配置。这就产生了扩大国有经济反垄断豁免范围的可能性,从另一个侧面赋予了国有企业人为竞争优势。
  (2)我国《反垄断法》不能有效遏制行政垄断,在一定程度上放任了政府滥用行政权力、为国有企业提供不合理竞争优势的反竞争行为
  对于我国各级政府滥用行政权力排除、限制竞争的行为,《反垄断法》通过第5章对滥用行政权力排除、限制竞争的行为作出了禁止性规定,其中第32条至第37条列举了六种受反垄断法规制的行政垄断行为;此外,《反垄断法》第51条规定了政府行政垄断应承担的法律责任,即由上级机关责令改正或给予行政处分。然而,这看似完整的规则体系,对行政垄断的规制力度还远远不够。
  首先,《反垄断法》第5章对行政性限制竞争行为的列举仍然是不全面的。例如,它没有规定我国经济生活中普遍存在的政府部门与国有企业串通招投标的行为,亦没有包括行政机关随意授予国有企业优惠待遇的不合理授权行为。这些行为使得国有企业与其他企业相比处于不公平的竞争地位,对竞争中立的市场机制的损害更为严重,未将其列入行政垄断行为的范围,实在有失偏颇。
  更重要的一个问题是,《反垄断法》第51条规定由上级行政机关负责行政垄断的处理,却没有规定直接的行政处罚和民事责任机制,这种行政垄断的执法机制没有足够的法律约束力。[16]因为这里的“上级机关”不是确定的行政执法机关,这些机关的工作人员一般没有很强的反垄断意识和专门知识,也不可能把执行反垄断法视为自己的使命;另外,与行政垄断相关的争议一般都涉及国有大企业或者地方企业的利益,由于上下级政府部门与被保护的企业之间往往存在着经济利益关系,在处理下级机关与第三方的争议时,上级机关很难做到中立和公正。在上述情况下,我国反垄断立法者没有把行政垄断的管辖权交给反垄断执法机关,这就使得反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。[17]
  综上所述,在我国《反垄断法》的现有规则体系中,一方面,特定行业的国有经济仍享有较大范围的法定豁免权,豁免范围的界限也并不明晰;另一方面,对行政垄断的约束少之又少,缺乏有效的责任机制,其规制虚多于实。由此,国有企业得以继续享有政府滥用行政权力通过具体或抽象行政行为赋予其的不公平竞争优势,我国反垄断法在解决竞争中立问题上不能有效发挥竞争法应有的规制作用。
  4.国有企业与私有企业的反垄断执法环境不平等
  一国竞争中立的实现,不仅依赖于竞争立法和市场监管框架的质量,更取决于该国立法和监管框架能否在不同市场主体间得以公平实施。[18]然而,由于我国缺乏统一的、具有足够独立性和权威性的反垄断执法机构,反垄断执法处于商务部、国家发改委和国家工商管理总局“三足鼎立”、“三龙治水”的分散执法局面,“国企普遍性违法、行政执法机关选择性执法”的现象长期存在,国有企业因而难免在事实上成为反垄断法的“治外高地”。
  纵观少数反垄断执法涉及国有企业的案例,我们可以发现,三大反垄断执法机关面对国有企业的限制竞争行为多采取不作为和不敢作为的态度,即使处理,针对国企的反垄断调查也往往不了了之,这就与反垄断执法机关对民营企业垄断行为的严格规制形成了鲜明对比。即便是法律实施最积极、成效最明显的商务部,面对政府主导型的国有企业兼并重组,也是难以直接介入并执法的。例如,中国联通与网通于2008年10月宣布合并,但是至今仍未向商务部进行反垄断申报。据统计,两者的营业收入合计已近2000亿元,完全满足了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中确立的申报额度要求,但是由于合并是依据工业和信息化部的电信改革方案实施的,合并不可思议地取得了豁免申报的特权;[19]而且对于这一寡头垄断国企的非法并购行为,商务部也未依《反垄断法》第48条的规定对其进行事后处罚。又如2011年11月,作为价格垄断协议主管机关国家发改委,宣布了对中国电信和中国联通涉嫌在宽带接入及网间结算领域滥用市场支配地位进行价格歧视的行为开展调查,作为备受瞩目的首次针对大型国企的“反垄断第一案”,该案在两家企业申请中止调查并“承诺整改”和发改委的“继续督促”下,却落得虎头蛇尾的结局,至今依旧悬而未决。[20]
  不可否认的是,三大反垄断执法机构已开始着手改变“只打苍蝇、不打老虎”的执法局面,以确保国企反垄断执法的公正性,这在2013年年初国家发改委对茅台、五粮液纵向价格垄断行为的大力度、高效率处罚上已有体现。但茅台集团和五粮液集团的产品具有奢侈品特征,消费群体范围狭窄,其垄断行为对国计民生产生的负面影响远不及基础类、资源类行业国企;我国反垄断执法机关选择对电信巨头、石油巨头等垄断国企视而不见、听之任之,单单将执法矛头指向茅台、五粮液两大酒企,其行为也难逃选择性执法之嫌。
  由此可见,要构建竞争中立的市场环境,很重要的一点在于确保包括国有企业竞争者在内的利益相关群体,在权利受到侵害时能获得反垄断法的有效救济和公平执行。[21]在当前的法律环境下,鉴于反垄断执法机关的选择性执法行为,我国《反垄断法》在实施过程中不能平等地适用于国有企业和私有企业;我国竞争中立的市场环境的构建,缺乏平等有效的反垄断执法机制的保障。
  四、结论及政策建议
  从根本上消除国有企业的不正当竞争优势,确立国企与私企公平竞争的市场机制,已经成为一个关乎一系列法律和体制改革的系统工程,不可能单纯依靠反垄断法的事后调节作用就能形成有效制约。笔者认为,要在一国或区域范围内实现竞争中立,就应当对市场竞争的立法和行政环境进行整体改革,推行以“竞争中立”为价值导向的更广泛意义上的竞争政策。这里所谓的“竞争政策”理应包括:完善反垄断立法及执法;推进国有企业改革;若竞争中立问题来源于政府有意限制竞争的相关政策,则应针对政府反竞争行为实施竞争推进措施;若竞争中立问题来源于无意限制竞争但产生扭曲竞争后果的其他政府政策,则可在税收、政府采购、贸易、投资等领域推行一系列具体的竞争中立政策。[22]
  目前,中国正处于复杂多变的经济转轨和社会转型时期,由于政府介入、利益集团影响和体制约束等多重因素的共同作用,竞争中立市场局面的实现面临技术上和体制上的双重障碍。鉴于我国的竞争法律体系处于“婴儿时期”,竞争主管机构在独立性、影响力和经验上都还有所欠缺,尚不具备在多领域实行具体竞争中立政策的条件,因此笔者认为,在中国实施以竞争中立为导向的竞争政策,至少应从如下三个方面着手:
  1.在反垄断立法层面为竞争中立的实现消除障碍,完善反垄断法对国有企业和行政垄断的规制,应当是当前我国竞争政策的重中之重。这主要包括:(1)可通过对《反垄断法》第7条进行立法解释,明确界定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”、“依法”等用语的范围和含义,以确保除法律规定的有限的适用除外领域之外,反垄断法普遍适用于国有企业;(2)修改《反垄断法》第51条,或是在保留行政上级机关查处其下级机关滥用行政权力限制竞争行为的权力的同时,增加有关立案、调查、裁决及违法后果等一系列问题的程序性规定,或是将违法机关的上级机关规制行政垄断的权力移交反垄断执法机关,并对行政垄断苛以更严格的法律责任,从而建立可有效遏制行政垄断的法律环境;(3)设立统一的、具有足够独立性和权威性的反垄断执法机关,终结反垄断多头执法的局面。
  2.针对中央和地方政府的反竞争行为,实施竞争推进措施,建立对我国政府法律、法规等规范性法律文件的竞争性的咨询、审查和评估制度。这主要包括:(1)在我国反垄断法的实施细则中规定反垄断执法机构的立法咨询权,赋予其对其他部门拟定的涉及竞争政策事项的规定提出修改建议的权力;同时,还应建立意见征询制度,即行业主管机构在制定、修改以限制竞争事项为内容的规则和政策时,应事先与竞争执法机构进行协商、征询其意见,以使我国行业监管机构作出的决策能始终体现并维护竞争。(2)当公权力机构所采取的调控市场措施与市场竞争机制相悖时,与其依靠传统的法律体系和管理手段、被动等待公共机构自我觉醒,不如以“是否构成了对竞争的限制”为标准,由竞争主管部门对法律、法规特别是尚处于审议、制定阶段的法律、法规进行全面评估和审查。凡经评估确认为限制竞争的,均由其颁布机关在规定时间内予以修改、废止。在我国开展大规模的竞争性审查工作,建立相关评价标准和程序,将有利于确保市场竞争机制不受到来自政府的不当干预,或者尽量减少这种干预的破坏力。
  3.我国可借鉴《OECD国有企业公司治理指引》中的相关原则标准,进一步推进我国国有企业的公司治理改革。(1)从市场监管、产业政策和政府采购这三个方面,确保政府的所有者职能和社会管理职能、运动员角色与裁判员角色的明确分离;(2)致力于提高国有资产管理的透明度,我国国有企业应当按照上市公司的披露标准向公众披露有关财务信息;(3)构建我国国有企业的内外部权力制衡机制,一方面加强对国有企业经理层的中长期激励机制和约束机制,另一方面给予董事会足够的授权和独立性,减少政府和国企经理层对董事会地位的内外侵蚀,从而改变我国国有企业中政府—董事会—经理层“哑铃型”的权力分配。
  (责任编辑:汪友年)
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