魏则西之死，四问百度的"罪与罚"

    "你百度一下会死啊？"

    "会"

    ——据说这是本年度最佳小说，没有"唯一"。

    进入专家讨论之前，这属于放松环节，否则等下脑子不够用。

    今天的圆桌议题 是这样的——魏则西之死。

    22岁的大学生魏则西，因患滑膜肉瘤于4月12日去世。

    这个青年的死亡，让百度竞价推广、莆田系和监管方成为众矢之的。

    其实，围绕百度竞价推广及其相关商业行为一直争议不断，但对于其通过这一模式获利，长期以来所受到的监管几近于无，症结在于其是否属于广告尚无定论，但无法定性就真的可以成为法外之地？在目前的法律背景下，竞价排名是否符合商业伦理和法治精神？魏则西之死的背后，百度是否该承担相应的法律责任？

据悉，在4月26日，"互联网医疗广告打假公益联盟"的多位公益人到国家工商总局申请政府信息公开，申请公开内容为"百度推广是否属于广告"。同时，向工商总局赠送钟表，呼吁"钟"止虚假广告。

    目前，根据网民举报，国家网信办会同国家工商总局、国家卫生计生委成立联合调查组进驻百度公司，对此事件及互联网企业依法经营事项进行调查并依法处理。

嘉宾：

    颜三忠   江西师范大学法律系主任、南昌市青山湖区人民检察院副检察长（挂职）       

    朱  巍   中国政法大学传播法中心研究员、副教授   

    赵占领   北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问

    王有银   北京圣运律师事务所主任律师、北京理工大学法学院兼职教授律师

这幅眼镜竟然决定了我们的视野，小心肝有没有怕怕？   

百度推广是互联网信息服务还是广告？

    新法制报：交钱，搜索出来的结果就能排名靠前，这是百度推广的商业运作模式。这样的模式究竟该怎么定性？是互联网的信息检索服务，还是广告？



    这似乎是问题的症结所在，因为如果付费推广不属于广告，工商部门将无法监管，付费推广将面临监管空白，野蛮生长最喜欢这样的地带。

    这也是"互联网医疗广告打假公益联盟"给国家工商总局送"钟"，呼吁"钟"止虚假广告的初衷。对此，大家怎么看？

    颜三忠：现行法律对于网络信息服务和广告发布等行为均有界定，但仍需明确。根据    《互联网信息服务管理办法》第二条、第三条规定，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。根据《广告法》第二条，广告指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。搜索引擎公司的自然搜索（即未经人工或机器干预结果）服务，属于互联网信息服务；根据关键字搜索后提供的"竞价排名"等搜索推广服务属广告发布或广告经营服务。

    通过百度推广的关键词定位技术，当网络用户搜索该关键词时，推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果首页左侧上方或各页右侧的‘推广链接’位置，该服务是一种有偿服务并按效果收费。因此搜索竞价排名，本质上是一种花钱买排名的广告。   

    朱巍：法律实践中，对百度推广是否为广告存在广泛争议，北京几个法院以及工商管理部门都有不同的认定，争议点在于两个点：第一，百度作为网络服务提供者，不具有广告经营者和发布者的资质，能否以广告法来约束它。第二，百度推广只是对关键词的引流，不能控制和左右广告主或用户的链接内容，缺乏对广告内容监管的控制权。

    不过，从效果上看，百度推广具有广告的效果，同时也有商业利益的获得，因此，即便推广不属于传统意义上的广告发布者，但也有广告的一定性质，工商管理部门可以对推广行为进行监管。但这种监管应该符合广告法关于广告发布者的相关规定，不能超越法律，用道德来约束企业。     

    赵占领：在"互联网+"的创业浪潮下，很多互联网创业模式都是对传统行业的颠覆，传统的立法能否规范新的商业模式都面临着一个根本性的问题，即以往我们习以为常、少有争议、循环定义的法律概念如何理解成了难题，甚至可以说作为法律文本基石的法律概念本身也在被挑战、颠覆，一直存在争议的"搜索推广"更是如此。"搜索推广"与普通人通常所理解的广告有所不同，其中最核心的地方在于，通过"搜索推广"推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的网站。实践中，一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接，引导用户进入其网站，并非直接宣传其产品。这就导致很难直接依据广告法来调整"搜索推广"，认定"搜索推广"属于广告存在法律上的障碍。 

    在司法层面，有关"搜索推广"的案件非常多，截至目前至少有数百起。早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务，近期的案件绝大多数生效判决倾向于认为"搜索推广"属于搜索引擎企业提供的信息检索服务，而非广告服务。2016年4月，北京高院总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后，在颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中确认："搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属于信息检索服务"。 

    王有银：根据新广告法第二条的规定，我们可以认为新广告法并不要求广告发布者对广告进行传统意义上的发布，而是强调对广告发布的控制。而百度推广作为搜索引擎虽然本身不是广告发布者，但它却通过竞价排名的方式，使付费较高的搜索结果呈现在用户面前，意即百度推广完全能够控制相关信息是否传播以及传播的方式。

    竞价排名分为两个步骤，第一步是在百度系统内部通过关键词进行竞价，这一步对外不公开，不涉及介绍商品或服务；第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名，这一步才能达到宣传商品经营者和服务者的目的。如果说竞价过程本身不涉及宣传内容，不应当认定为广告，但竞价之后的排名，却是通过百度这一公众平台向用户展示的，包括参与竞价的主体的商品和提供的服务，且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。因此，百度推广完全符合广告的作用、符合广告的功能并产生了广告的效果。就魏则西一事来看，其在百度搜索后，哪家医院、提供什么治疗方法，通过什么途径能找到这家医院，完全符合广告的基本要素，因此，在魏则西事件中，百度通过竞价排名后发布的推广信息应该定性为广告。

    我们注意到，国家工商总局2015年发布的《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿亦明确"付费搜索结果"是广告。   

    定性不明，催生野蛮生长，指望道德？小心人家戒了 

竞价排名是否符合商业伦理、合法？

    新法制报：据媒体报道，2013年，时任莆田市委书记曾称，百度2013年广告总量260亿元，莆田民营医院就做了120亿元。央视曾连续报道了百度竞价排名黑幕，引发公众对其信息公平性与商业道德的质疑。但百度毕竟是一家商业企业，且这一模式其实也被其他一些搜索公司所采用。那么竞价排名在法律上是否具有合法性？是否有违《反正当竞争法》？是否符合商业伦理？
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文章编辑：张曙光教授
内容审核：圣运律师

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