徐昕 | 中国司法改革年度报告（2016）下

徐昕按：我们连续八年撰写《中国司法改革年度报告》，UNDP将持续第四年翻译为英文，作为联合国开发计划署评估中国法治的重要文件。报告中文版前七年都发表于《政法论坛》，感谢王人博先生多年以来的支持！今年的报告，原本说换家刊物发表，也早联络好了，但突然遇到特殊情况。那时已到3月下旬，再找新刊物肯定会耽误，感谢《上海大学学报》及周成璐女士的厚爱，撤下已上版的两篇文章，《中国司法改革年度报告（2016）》就这样发表于《上海大学学报》2017年第3期。发表版有所删减，"司法独立"等表达不得不进行了处理，此处发布的全文正式版。因篇幅限制，分两次推送。

中国司法改革年度报告（2016）

 

徐昕 黄艳好 汪小棠

 

引言

一、综合性改革

——深化监察体制改革

——第三批司法体制改革试点继续推进

——推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革

——加强司法人员履职保护

——建立司法官惩戒制度

——深化多元化纠纷解决机制改革

——试行刑事案件认罪认罚从宽制度

——推动律师、学者向司法官转任机制

——完善违法所得没收程序

——加强行政应诉工作

二、法院改革

——最高人民法院增设巡回法庭

——探索家事诉讼制度改革

——健全法庭规则

——完善公益诉讼制度

——防范虚假诉讼

——着力解决执行难

——鼓励庭审直播

三、检察改革

——完善人民监督员制度

——加强行政诉讼监督

四、司法行政改革

——加强律师管制

——推进社区矫正立法

结语：律师兴，法治兴







二、法院改革



——最高人民法院增设巡回法庭






        2016年11月，中央深改组同意最高法院在南京、郑州、重庆、西安分别增设第三、第四、第五、第六巡回法庭。12月，《关于修改〈最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定〉的决定》明确了四个巡回法庭的巡回区，将湖南省纳入第一巡回法庭的巡回区，并规定最高法院本部直接受理北京、天津、河北、山东、内蒙古五省区市的有关案件。

        十八届四中全会《决定》明确巡回法庭审理跨行政区域重大行政和民商事案件，主要出发点是防止此类案件中的地方保护主义以及干预司法的问题，即实现司法的去地方化，探索司法与行政辖区适当分离。但这些目标不太可能通过此举来实现。作为最高法院的派出机构，巡回法庭所管辖的案件仍然是最高法院的案件，其本质只是办案地点从北京改到地方，主要功能仅在于分散最高法院的工作量，类似于早期的最高法院分院。实际上，目前巡回法庭主要发挥的是分散进京上访人群的"准维稳"功能，而这或许是中央同意设立巡回法庭的主要考量因素。

        尽管巡回法庭审理的案件不多，但长期在地方驻地审判，未来有可能与地方打成一片，受到地方因素的不当干扰，形成"本地化"现象，更方便地方法院对案件进行内部的请示汇报。河南高院院长张立勇曾经表示，河南高院可以为巡回法庭提供一幢独立的办公楼房。巡回法庭的办案场所事实上也确实依赖地方的支持，如第二巡回法庭在东北三省建立的11个巡回审理点，就是借用各地中级法院的法庭来审理案件，有时还需大量借用地方法院的人员来参与接访。这些做法均不太合适。必须强调，巡回法庭的任何保障都不能由其所在地的地方法院或政府来承担。

       问题的关键不在于设立多少个巡回法庭，因为按照现有的制度设计，无论设立多少都难以实现预设的主要目标——司法的去地方化。与最高法院巡回法庭相比，跨行政区划法院的设立在克服司法去地方化、实现司法机构的合理设置方面更有意义。但省级以下跨行政区划法院的设立不是重点，因为省级内的权力仍可以便利地影响司法，海南省海南中院的多年运作亦证明了这一点。因此，跨行政区划法院的设立重点应放在高级法院，因为它是"事实上的终审机构"，绝大多数案件到此终结。可借鉴人民银行大区制改革的经验教训，对高级法院进行适当撤并，例如，河北、北京、天津可设立一个高级法院。



——探索家事诉讼制度改革


       最高法院决定选择100个左右中基层法院，自2016年6月1日起开展为期两年的家事审判方式改革试点，引入包括家事调查员、审前财产申报、案后跟踪、回访及帮扶、社工陪护等工作机制，从审判组织、证明标准、案件调解、诉讼程序等多方面探索，试图提升家事纠纷解决的专业化、社会化和人性化水平。《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》明确了试点家事案件的范围，强调家庭本位的裁判理念，发挥家事审判的诊断、修复、治疗作用。

       目前，中国立法上尚未将家事诉讼程序确立为独立的程序类型，《婚姻法》、《收养法》及相关司法解释中关于家事案件审理程序的条文也比较笼统、分散。以普通诉讼程序来处理家事案件，存在"重对抗轻修复"、"重财产轻身份"、"重案结事了轻矛盾化解"等问题。由于长期进行的民事审判方式改革主要是以财产类纠纷的程序改革为主，对涉及家庭关系的家事诉讼明显关照不足，导致家事审判的专业化起步较晚。

       2010 年，《广东法院家事审判工作规程（试行）》先后在省内15家法院试点，设立家事审判合议庭，集中审理由婚姻、亲子关系引发的人身及财产纠纷，并开展一系列有益探索。如珠海香洲区法院设立儿童观察室、心理咨询室、单独调解室，东莞第二法院与东莞市白玉兰家庭服务中心合作建立家事审判心理疏导机制等。2012年，江苏省徐州市贾汪区法院成立家事审判合议庭，家事案件遵循不公开审理、维护家庭关系、保护弱势成员利益等原则以及诉讼释明、调查取证、民意吸纳、综合治理、司法关怀延伸五项程序制度。这些对家事审判的理念、方式和机制的探索，为未来家事审判程序的构建提供了有益经验。 

       国外也早有成熟的经验可供借鉴。以德国为代表的大陆法系已形成相对成熟的家事诉讼程序制度，如放宽当事人资格，限制处分原则、辩论原则，重视调解与和解，判决对案外人的效力等；日本甚至规定检察官在一定情形下可以当事人身份参与家事诉讼。近几年，中国婚姻家庭案件大幅上涨，2015年突破170多万件，约占全部民事案件的1/3，案件复杂程度与处理难度不断加大，急需建立有别于财产型诉讼的家事诉讼程序。法院审理家事诉讼案件应注重以化解对立、维系家庭关系为目标，具体建议：第一，未来修订《民事诉讼法》时制定专门的家事诉讼程序，或者制定单独的《家事诉讼程序法》。第二，加强家事审判组织和人才建设，基层法院应成立专门化的家事法庭，明确担任家事法官的年龄、审判经验、知识背景等任职条件，建议以女性为主，具有社会学、心理学背景者优先考虑。第三，着重发现客观真实，限制辩论原则、处分原则以及举证时限制度的适用，采用职权探知主义，法官可依职权收集证据资料，更多地行使法官释明权。第四，保护未成年人利益、宣告重婚无效等特定案件引入检察机关参与机制。第五，实行强制诉前调解制度，当事人直接起诉的视为申请法院调解，推广婚姻案件"冷静期"制度，合理区分婚姻危机和婚姻死亡，鼓励当事人利用多元化途径解决家事纠纷。





——健全法庭规则






       法庭审理是诉讼活动的中心环节。2016年4月，最高法院公布全面修订的《人民法院法庭规则》，进一步规范庭审行为，对保障诉讼参与人的各项权利、维护法庭安全与秩序、促进庭审活动公开、规范司法礼仪等方面作出具体规定。这是继1979年发布《人民法院法庭规则(试行)》、1993年第一次修改后时隔23年的再次全面修改，新增内容15条。

       该规则有不少进步之处。例如，规则对立法目的进行延展，从原有的保障法庭秩序拓展到权利保护与秩序保障并重；被告人"去标签化"、对未成年人和特殊人群予以特别照顾、加强证人保护等规定，彰显法庭人权保障的进步；建立庭审公告和旁听席位信息的公示与预约制度，允许并保障媒体报道庭审活动，有利于促进庭审公开；要求出庭履行职务的人员按照职业着装规定着装，没有职业着装规定的着正装，其他人员应当文明着装，有利于通过司法仪式强化所有参与者对法律的感性认识，增强法庭的神圣感，实现法庭"外观上的公正"。

       但部分规定可能难以取得成效。例如，要求审判人员在庭审活动中应当平等对待诉讼各方，在"相互配合、相互制约"的诉讼格局未发生根本改变、司法对律师的敌对态度未消减的情况下，实则很难产生效果；要求开放公民旁听，允许媒体记者传播庭审活动，不过是对司法公开原则的细化和重申，不公开责任和旁听权救济手段的缺失，使旁听权牢牢把握在法院手中，对部分案件事先安排好"内部"旁听、只对部分"合作"媒体开放旁听等现象在实践中并不少见。而部分规定也存在一些不合理之处。例如，为配合刑诉法的实施，继续强调对法庭秩序的维护，法官法庭处罚权的自由裁量范围较大，在当前司法独立不足的体制环境下不利于当事人诉权和律师权利的保障，实践中就存在不少律师被不合理驱除出庭的现象；过于强调安检、法庭安全的保障，就有可能成为关闭"旁听"、封闭法庭的借口。

        可见，法庭规则的修改还不足以推进庭审的实质化，仍需实质性地推动诉讼体制的改革。法庭规则也仍有完善的空间。第一，彻底贯彻无罪推定原则，刑事在押被告人或上诉人与律师同坐一排。对被告人或上诉人一律不使用戒具，不得假定其人身危险性大、可能危害法庭安全而使用戒具。第二，应当大力鼓励公民旁听庭审，而非采取限制性态度。只要经过安检，任何公民皆可进入法院旁听审判；无须查验、更不应扣押身份证件；旁听人员可以携带不具危险性的任何物品，包括手机、电脑、纸笔和水；未成年人旁听无须经过法院批准；当旁听席位不能满足需要时，应当优先采取更换大审判庭和其他法庭同步直播的方式，禁止安排人员占座，禁止提前发放旁听证，但可以根据当天进入法庭旁听的顺序发放旁听证；应无任何限制地保障媒体记者进行旁听，即使没有座位，也应当允许记者站立旁听。



——完善公益诉讼制度




        2012年修订的《民事诉讼法》首次确立了有中国特色的公益诉讼制度，2013年修订的《消费者权益保护法》规定了消费公益诉讼，但却仅作了原则性规定，可操作性不强。2015年，全国人大常委会通过决定授权最高检察院在北京等13个省级行政区开展为期两年的公益诉讼试点。2016年，为规范试点公益诉讼案件审理，最高法院先后出台《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》和《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，旨在细化试点公益诉讼案件审理的诉讼规则。上述实施办法对人民检察院提起公益诉讼的案件范围、案件管辖、案件当事人、诉前程序、调解、撤诉、审理规则、诉讼费用等方面作出了具体规定，并注重与正在推进的司法公开、人民陪审制等改革举措相配套。上述解释则在民诉法的基础上对消费民事公益诉讼制度作了进一步的细化，明确了消费民事公益诉讼的适格原告、适用范围、管辖、操作程序、公益诉讼与私益诉讼的关系、行政权与司法权的有效衔接、裁判的既判力等问题。

        尽管相较于民诉法的原则性规定，上述办法和司法解释增加了制度的可行性和可操作性，但仍有可改进之处。例如，在关于审理消费民事公益诉讼的司法解释中，缺乏对违法经营者经济制裁的刚性规定，违法经营者的违法成本较之违法可得利益严重失衡，致使法律的威慑力不够；原告主体范围仍较为狭窄，在一定程度上限制了消费民事公益诉讼的提起；应当进一步明确诉讼费用的分担，减轻原告方的诉讼负担；缺乏相应的激励机制，法定的消费公益诉讼主体缺乏起诉的积极性，消极怠诉，从而易使消费公益诉讼制度流于形式。

        制度完善的建议：第一，建立惩罚性赔偿制度，增加经营者的违法成本。第二，扩大适格原告的范围，一方面，下移消费者协会的级别，赋予市、县级消费者协会原告资格，充分利用其接近基层消费者、收集证据等优势；另一方面，仿照环境民事公益诉讼的做法，对原告资格进行开放性的规定，将更多适格的主体纳入其中；同时，当消费者协会怠于提起消费公益诉讼等情况下，赋予公民提起消费公益诉讼的权利。第三，明确消费公益诉讼的原告在起诉时可以减交、缓交或免交诉讼费用，原告胜诉后由被告负担诉讼费用以及其他为诉讼支出的费用，但恶意诉讼、滥用诉权的除外。第四，建立诉讼激励制度，可以成立消费公益诉讼基金会，提供法律援助，建立胜诉奖励制度，增加原告起诉的积极性。第五，完善证据制度，针对消费民事公益诉讼中普遍存在的"证据偏在"现象，应对举证责任倒置、证据保全、专家辅助人等既有制度作进一步完善，并建立"文书提出命令制度"，进一步强化原告的举证能力。

——防范虚假诉讼


        2016年6月，最高法院发布《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，规定了虚假诉讼的界定、表现特征、认定的途径和方法、对参与虚假诉讼不同主体的制裁以及对虚假诉讼的防范，比较全面地构建了包括虚假诉讼的释明机制、发现机制、识别机制和制裁机制在内的一套制度。

        长期以来，虚假诉讼行为不断增多，主要原因在于：一是虚假诉讼行为往往披着合法的外衣，存在较大的隐蔽性，识别难度大；二是社会诚信道德缺失，利益至上，虚假诉讼成本与收益失衡，缺乏法律制裁；三是法律法规存在漏洞，使虚假诉讼有可乘之机；四是民事诉讼强调当事人的处分权，法官较为被动，部分法官素质不高，辨别能力较差；五是公检法之间以及各自内部之间信息沟通不畅。

        该意见仍存在较大的完善空间。第一，严厉处罚最关键，扩大相关法律规定的虚假诉讼行为的范围以及虚假诉讼罪的适用情形。第二，检察院应积极适用抗诉或检察建议的方式对虚假诉讼进行监督，切实行使民事诉讼法赋予的调查核实权。第三，进一步明确虚假诉讼的甄别标准，构建多层次的识别审查机制。立案阶段，主动提示疑似虚假诉讼案件，尤其是无争议案件的当事人关于虚假诉讼所需承担的法律后果，并在法院内部进行预警；庭审阶段，探索建立善意诉讼确认制度，若法官发现虚假诉讼的可能性，有权要求当事人确认是否为虚假诉讼。第四，加强法院内部之间、公检法之间以及与各部门之间的信息沟通，建立案件信息沟通平台，便于掌握当事人的财产信用状况以及违法犯罪记录。

——着力解决执行难




       作为老大难问题，"执行难"难了几十年，执行改革也叫了几十年。2016年1月，最高法院与国家发改委等44家单位联合签署《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》。5月，最高法院下发《关于落实"用两到三年时间基本解决执行难问题"的工作纲要》，明确了执行模式改革、执行体制改革、执行管理改革、财产处置改革、执行工作机制和执行监督体系完善等任务，包括执行权和审判权合理分离、改革基层法院执行机构设置、开展执行案款专项清理、推广网络司法拍卖、推动强制执行单独立法等37项举措。最高法院还出台《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，并与八部门联合发布《关于在招标投标活动中对失信被执行人实行联合惩戒的通知》。9月，"两办"出台《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，要求联合惩戒应遵循合法性原则、信息共享原则、联合惩戒原则和政府主导、社会联动原则，并细化了入党及担任公职限制、荣誉及授信限制、特定行业准入资格限制等11类37项惩戒措施，提出力争到2018年基本解决"执行难"问题。

       尽管出台上述文件，但"执行难"作为市场经济发展、社会诚信缺失、司法权威不足、司法腐败、地方保护主义等综合交织的产物，体制性与非体制性原因兼具，能否在短期真正得到根治，不容乐观。自上个世纪90年代以来，法院在化解"执行难"方面持续努力，从"审执合一"到"审执分立"再到成立执行局实行内部"审执分离"，包括强化执行措施、完善执行程序等工作机制和方法的改进，已经证明执行改革作为一项系统工程，回避体制改革难以从根本上解决问题。人员和编制的匮乏本身也是长期制约执行专业化建设的重要原因。执行体制问题是执行改革中需要着重加以考虑的关键。未来改革应重点落实十八届四中全会关于推动审判权和执行权相分离的体制改革试点的要求，明确执行权的行政权性质，建立统一的执行机构。一个可行的方案是，以"警务化"模式为突破口，整合民事执行、行政执行和刑事执行三大职能，依托现有的省级统管改革，暂由高级法院对辖区内的执行工作进行统一管理、统一指挥、统一调度，并逐步实现与法院脱钩，甚至可考虑适度借鉴英国的执行市场化做法，探索符合中国国情的执行机制。

——鼓励庭审直播




        近年来，司法公开有所深化。截止2016年2月，全国法院公开裁判文书1570万份、被执行人信息3560万条，直播庭审13万次。5月，修订的《人民法院法庭规则》明确法院可对特定案件进行直播或录播。9月，中国庭审公开网正式开通，到2017年该网将覆盖全国3500多家法院。今后，最高法院的庭审活动原则上都将通过互联网直播。截止到年底，该网访问量突破10亿次，共直播案件庭审91941件，其中最高法院322件。

        庭审直播最早源于1998年中央电视台对一起著作权侵权案件的庭审电视直播。2003年，浙江丽水市莲都区法院首开庭审互联网直播的先河。2011年，山东莱阳法院首次尝试微博直播。2013年，备受瞩目的薄熙来案实行庭审全程微博直播。2016年，"快播案"等一批热点案件实行全程庭审直播，陕西高院组织"院长开庭月"庭审直播活动，衡水中院探索减刑、假释案件由"狱内数字法庭"公开审理并庭审直播的做法在全省推广。加强庭审的透明度，有利于庭审规范、司法公正。在当下司法公信不足的背景下，应大力提倡庭审直播，并更好地保障传统意义的庭审公开，取消一切限制，鼓励旁听。年内，最高法院修订《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，扩大了应当公开的范围。如涉及个人隐私的裁判文书应当在隐去相关内容后上网公开，已上诉、抗诉的一审裁判文书也纳入应公开，并与二审裁判文书建立关联。公开模式转为法官在办案平台一键点击自动公布模式。

       此外，法院信息化建设有所推进。2月，最高法院出台《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》和《最高人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》，明确四大类共55项任务。7月，最高法院下发《关于全面推进人民法院电子卷宗随案同步生成和深度应用的指导意见》，要求在2017年底前，全国法院全面实现电子卷宗随案同步生成和深度应用，支持法官网上办案、合议庭内部卷宗流转、审委会讨论、审判管理、法院间查阅、电子卷宗移送、诉讼参与人网上查阅等活动。

       最高法院出台《关于在中院设立清算与破产审判庭的工作方案》，对清算与破产审判庭职能范围、人员配备和配套措施作出规定，要求各地根据情况设立清算与破产审判庭。破产清算案件审理专业化改革，旨在服务供给侧结构性改革，为众多"僵尸企业"通过破产程序尽快退出市场提供司法保障。多年来，法院审理破产案件总体数量不高，破产案件重整成功率低，大多数企业均以清算告终。破产案件专门审理机构的设立，能否实现由"火葬场"向"医院"的角色转变，能否实现"兼并重组盘活一批、资本运营做实一批、创新发展提升一批、关闭破产退出一批"的改革愿景，能否根据不同问题企业的具体情形进行有效的分类处理，并不乐观。事实上，法律对市场进行规范确有必要，但完全期望通过司法解决市场"僵尸企业"的破产问题却并不现实。7月，最高法院党组出台《专职党务干部（廉政监察员）管理暂行办法》，旨在通过设置专职党务干部（廉政监察员）加强内部监督。实际上，2015年设立的第一、第二巡回法庭就已各派驻一名廉政监察员。但此举对反腐意义不大，建立刚性有效的外部监督机制，优先在法院系统推行财产公开制，才是制度反腐的根本解决之道。9月，《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》出台，对可提升审判效率的各环节各程序提供了更便捷的操作办法，有助于提高司法"生产力"，但需警惕，效率的提升仍须保有公正的底线。

 

三、检察改革
——完善人民监督员制度


        2016年7月，最高检察院、司法部联合下发《人民监督员选任管理办法》，对人民监督员的职责、任职条件、选任程序、任期、名额、考核管理、免职情形作出规定。最高人民检察院出台《关于人民监督员监督工作的规定》，细化了监督范围、监督程序和履职保障等问题，提出建立人民检察院直接受理立案侦查案件台账、人民监督员监督事项告知等制度。上述文件旨在落实2015年《深化人民监督员制度改革方案》的有关要求，但总体内容较之以往并无太大变化。

        人民监督员制度自2003年试点以来，发展一直较为缓慢。由于缺乏制度立法、群众基础不足、缺乏独立性、监督范围狭窄、监督效力偏弱等原因，该制度在实践中基本流于形式。本轮司法改革以来，有关部门以选任管理外部化、提升监督效力、加强制度保障为突破口，试图改变制度困境。但对比多年来陪审制改革的经验，人民监督员制度短期内可能将仅限于人数提升，难免会落入形式化、职业化的窠臼，如近期任命的人民监督员就多为法学专家、律师、公证员、调解员、人大代表、政协委员等具有相关背景的人士，普通民众比例不足。人大代表、政协委员本身就有监督权，再纳入人民监督员体系，毫无必要。关键在于，按照既有规定，人民监督员的监督范围为检察院自侦案件，即主要是监督检察院职务犯罪侦查部门。但最近出台的监察委员会改革方案已经明确，检察院反贪、反渎及职务犯罪预防等部门被整合至监察委员会，那么人民监督员很快将面临监督对象不存在的问题。该制度未来如何实施，人民监督员监督谁，是必须面对的尴尬问题。



——加强行政诉讼监督


        2016年4月，《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》发布，明确了当事人可以申请监督的具体情形和时限要求，以及行政诉讼检察监督的原则、条件、范围、方式和程序等，细化了监督事由，统一了监督标准。该规则强化了行政诉讼检察监督工作的力度，畅通了当事人申请监督的入口，完善了监督工作规范，增强了检察监督的可操作性。但该规则仍需进一步完善，如检察院的依职权监督范围、拒绝受理当事人监督申请的范围、调查核实权的行使范围等规定均不明确，检察院自由裁量范围较大。检察院历来重刑事、轻民行，对于行政诉讼监督投入不足，缺乏具有行政法专业知识背景的人才，且由于案件少，导致检察人员缺乏相关经验的积累。

       法律监督是宪法赋予检察机关的一项基本职能，但长期以来，更多地体现为事后监督，不仅未能实现其制度初衷，而且与检察机关在刑事诉讼中的国家公诉角色产生根本冲突，法律监督权反而助推了检察机关对审判权的干预。未来改革若仍坚持检察机关法律监督的定位，可考虑从分立民事、行政检察监督机构着手，加大对行政诉讼监督的力度。毕竟行政诉讼中双方当事人地位的不对等，更需要检察机关帮助弱者，对抗强势的行政机关，从而实现对行政权的行使进行法律监督。但从根本而言，最好的监督还是来自当事人、律师乃至社会公众的监督，因此需要切实保障当事人和律师的权利，放开言论自由。而至于对法官枉法裁判等违法行为的监督，则可通过科学完备的司法官惩戒制度加以解决。

        此外，最高检察院下发《检察官职业道德基本准则》，明确"忠诚、为民、担当、公正、廉洁"的检察官职业道德基本要求；12月，《关于认真贯彻落实中共中央〈关于新形势下加强政法队伍建设的意见〉全面推进检察队伍建设的实施意见》旨在进一步加强检察队伍的正规化、专业化、职业化建设；与最高法院联合发布《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》，对监督范围、受理程序、调阅卷宗、检察建议的提出、回复以及法院的立案等问题作出了规定。检察机关内部机构改革的试点，地方仍在不断探索，目前初步形成了吉林"九部一委制"、湖北黄石、广东深圳等地"五部制"、湖北咸宁"七部制"、重庆"三局两部一办"等模式。未来的改革不仅要考虑普遍与特殊、统一与适度区别等兼顾各地特殊情况的政策和原则，还要与当前的员额制、司法责任制改革相结合，明确各机构的分工和职责范围，确立检察官的主体地位和具体权力和权利。

 

四、司法行政改革
——加强律师管制


        2016年，律师管制进一步加强。6月，"两办"《关于深化律师制度改革的意见》明确深化律师制度改革应坚持党的领导、坚持正确的政治方向等五项基本原则，针对完善律师执业保障、健全律师执业管理、加强律师队伍建设提出多方面要求。9月，司法部公布修订后的《律师事务所管理办法》，其中增设的律所管理责任引发极大争议。该办法新增第50条规定，律师事务所若放任或纵容律师实施"以煽动、教唆和组织相关人员采取静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援等非法手段，向有关部门施压"、"以串联组团、联署签名、发表公开信、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击和司法制度"等六类行为，将面临行政处罚。作为部门规章，第50条对律师和律师事务所执业行为进行种种限制，违反了上位法，超越了《律师法》规定的行政处罚范围，也违反了宪法第35条公民权利的规定、第41条公民批评、建议、控告、检举权的规定。第50条第五项逻辑不通，因为"否定国家认定的邪教组织的性质"属于律师的辩护观点，不属于该条所说的"严重扰乱法庭秩序的行为"。该办法11月1日生效，同日生效的还有2016年新修的《律师执业管理办法》。该办法重复了上述内容，并强调律师的政治性，要求把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为从业的基本要求。上述规定实际上赋予司法行政机关更大的监管和处罚权，加大了律师执业的风险，甚至今后在案件未结之前公开辩护词也可能遭受处罚。

        山东省在加强律师管制方面走在前列，出台全国首个《律师和律师事务所违法违规行为惩戒工作规则》。该规则建立律师失信惩戒信息和不良执业信息记录披露、异地监督管理联动等机制，明确律师及律所惩戒实行属地管辖，对于重大、敏感、复杂案件，应由司法行政机关主要负责人审批立案，并报上级司法行政机关备案。该省针对多位律师进行处罚，其中李金星律师拟被停业一年的事件引发海内外关注。

        近年来的律师制度改革，只有改革之名，实为加强律师管制。这样的制度建设明显存在方向性偏差。倘若律师依法维权都受到严苛限制，就根本谈不上保障人权；倘若律师群体失声，冤案的平反就只能取决于苍天开眼。如果律师有充分的执业保障，可以通过正常方式来获得公正的结果，根本不会产生所谓的"死磕律师"。事实上，律师角色定位不明、地位低、缺乏社会认同、执业环境差、刑辩率低及风险大、执业权利保障严重不足、甚至缺乏人身安全等问题一直非常突出。2016年3月，西安市长安区人大代表兰天在法庭上辱骂殴打律师；6月，广西律师吴良述在南宁青秀区法院申请立案期间，遭到法警强制检查、衣服被撕烂等事件，表明保障律师的权利和尊严仍然任重道远。公权力过分强大、司法的任性和对律师的敌意，使得律师在现行司法体制中处于相当不利的地位。而这并非律师群体自身的事情，因为律师代表的每一位可能成为其客户的民众。

        律师制度的改革方向应以律师权利保障为中心。司法行政机关应从律师管制/打压机构转型为律师权利保障机构，政府主导的律师监管模式应转型为律师行业自治，由律师协会自我管理。律师协会应成为人、财、物等方面真正独立的社团法人，成为真正的律师行业自律组织，制订行业规范和执业标准，完善行业自律机制，充分发挥教育培训和监管惩戒的职能，健全律师惩戒制度，组建由律师、律师管理者、法律学者等共同组成的律师惩戒委员会。

——推进社区矫正立法


       实行社区矫正制度是中国刑罚执行制度的一项重大改革，也是贯彻宽严相济刑事政策的重要举措。社区矫正于2003年开展首批试点，2005年扩大试点，2009年全面试行。2012年，《社区矫正实施办法》出台。2016年9月，"两高两部"出台《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》，明确要求社区矫正工作要加强社区矫正适用前以及对社区服刑人员交付接收、监督管理、收监执行的衔接配合，确保社区矫正的规范运行。12 月，《社区矫正法(征求意见稿)》向社会公开征求意见。

        征求意见稿阐明了社区矫正的立法目的，明确了社区矫正的适用范围和基本原则，对司法行政部门、法院、检察院、公安机关和其他部门的相关工作进行了基本分工，细化了实施社区矫正的程序，并对社区矫正的监督管理和教育帮扶作出了规定。该稿较好体现了以矫正及回归为重的现代刑罚理念，在保障人权、保障矫正经费、调动社会力量等方面有所进步。但由于该稿未能充分吸收近年来社区矫正的实践经验和关于社区矫正理论研究中形成共识的研究成果，其整体显得条文过少，内容抽象，并回避了社区矫正法、社区矫正和社区矫正机构的基本性质、具体设置以及工作人员的身份等关键问题，使立法的实践操作性大打折扣。

        具体而言，该稿存在以下不足：第一，社区矫正法的立法定位及其依据未明确。第二，立法目的和立法原则未能很好体现社区矫正作为刑罚执行的基本属性。第三，社区矫正机构的性质及其工作者身份、职业保障等实践中亟需解决的问题规定模糊，基本沿袭了县级司法局主管、乡镇（社区）司法所执行的老套路，未能回应社区矫正工作及其队伍专业性的制度需求，更不利于未来社区矫正工作的发展。第四，社区矫正的程序及矫正措施不健全。例如，将"表扬"作为奖励的唯一手段不太符合法律规范的要求，也不能产生相应的法律后果；对于社区矫正的执行地点，仅规定了居住地，过于单一，无法适应实践中的复杂情况；社区矫正人员的调查评估、考察、建立个人档案等具体制度和举措也有待完善。第五，尽管对未成年人的社区矫正保护有所规定，但关注不足，也未对其身份信息保护作出特别规定。第六，社区矫正对象的人权保障仍有待进一步提升。如社区矫正对象权益受损的救济途径规定仍较为原则，对于解除社区矫正的程序缺少必要的救济手段，关于严重限制社区矫正对象人身自由的电子定位措施的规定过于粗糙，贸然规定不利于实现"执行刑罚与保障人权相结合"的基本原则。第七，缺乏对社区矫正工作的监督规定，检察机关的法律监督未得到体现。第八，社区矫正人员等关键术语也有待规范和明确。

       《社区矫正法》尚未正式通过，期待立法机关认真考虑社会各界的意见和建议。我们建议：第一，社区矫正作为与监禁矫正相对应的非监禁刑罚执行方式，应明确社区矫正法作为刑法、刑诉法执行法的法律定位，体现社区矫正刑罚执行和司法行政管理的双重性质。第二，规定在国务院司法行政部门设立的社区矫正管理局主管全国的社区矫正工作。县级以上地方政府司法行政部门设立社区矫正管理机关，负责本行政区域的社区矫正工作。县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正的日常工作。第三，规定社区矫正工作者身份为政府公务员，配备警察、辅助人员予以协助，同时加强其职业保障。第四，健全社区矫正的程序及矫正措施，可考虑将缩短缓刑、假释考验期作为激励手段；明确社区矫正人员居住地的概念，若户籍地与居住地不一致的，可根据罪犯的情况合理确定社区矫正执行地；赋予社区矫正机构对违反法律法规或监督管理规定的社区矫正人员使用警具、戒具的权力。第五，设置专章对未成年人保护作出更具体细致的规定。第六，加强社区矫正对象的人权保障，完善社区矫正对象权益受损的救济途径，合理规定电子定位措施的适用。第七，增加检察机关对社区矫正工作进行监督的相关规定，对于社区矫正的适用、交付接收、监督管理及其他不规范执法行为，检察机关应当及时提出纠正建议，构成犯罪的应当及时查办。第八，规范关键术语，如将"社区矫正人员"修改为"社区矫正对象"。

 

结语：律师兴，法治兴

 

2016年，官方又一次宣称的司法体制改革攻坚年。

        沿着党的十八届三中、四中全会明确的改革方向，以司法责任制为核心的司法体制改革进入全面铺开阶段。第三批共14个省（区、市）的司法人员分类管理、司法责任制、司法人员职业保障和省以下地方法院检察院人财物统一管理四项基础性改革试点工作先后启动。

        过去一年，司法改革在有些方面有所进展。开展监察体制改革试点意义重大，有利于调整国家权力架构，整合反腐力量进而统一贪腐等职务犯罪的侦查权；推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、试行认罪认罚从宽制度、完善民事公益诉讼制度、防范虚假诉讼、探索家事诉讼制度改革、推进社区矫正立法、构建多元化纠纷解决机制等举措也具有较大的积极意义，而深化司法公开、强化执行改革、完善人民监督员制度等在先前基础上有所进步。但整体看来，司法体制改革"攻坚"的成效有限，远未达预期。以司法责任制为核心的四项基础性改革仍有较多深层次的问题亟需解决，以责任为轴的反向倒逼，在司法独立性不足和司法职业保障未能及时跟进的背景下，不仅引发司法官辞职潮，还可能导致更多不合理的司法责任转移机制的出现，进而加剧司法系统内部的行政化趋势；多元化纠纷解决机制的构建提了十多年，但不少改革机制多出于宣传目的，还停留在制度层面，实践效果尚未凸显，仍需进一步做真做实；推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革意义重大，但未从根本上改变公检法"相互配合"的司法格局，而如果律师权利保障得不到落实，也难以真正促进庭审的实质化；深化律师制度改革，以管制为主要思路，实则南辕北辙，对维权律师的偏见和惩处也让保障律师权利的各种"美好"规定黯然失色。

       时至今日，现行体制的某些关键部分无法触动，改革攻坚又难获明显成效。在此困境下，不妨转变思路，发挥律师群体在民主法治建设和司法改革中的重要作用，很可能带来意想不到的变化，进而迂回地推动司法体制改革迈出实质性的步伐。

        律师萌芽于古希腊，"职业律师"正式出现于公元前三世纪，罗马皇帝以诏令形式确定"大教侣"从事"以供平民咨询法律事项"的职业，并允许委托他人代理诉讼。中国早在春秋时期就出现了诉讼代理，但现代律师制度是清末变法改制效仿西方法制的产物，1912年《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》系中国最早有关律师制度的成文法，至北洋军阀政府末期，律师已达3000余人。新中国律师制度自1950年初试行，1957年下半年中断，1979年恢复，此后律师业发展迅猛，迄今律师从业人员近30万人。

        律师是现代法治国家法律职业共同体不可或缺的组成部分，在法治、经济、文化、政治和社会生活各领域均发挥重要作用。律师业务是民主法治建设的重要内容和保障、促进力量。律师应成为司法改革的重要参与者，对当前的司法体制攻坚发挥强烈的推动作用。首先，律师处于法治的第一线，所提供的法律服务遍及社会各阶层，所有人都可能是律师潜在的客户，因而律师一定程度代表当事人、代表社会、代表民众的利益。司法改革是为了更好地维护民众的合法利益，不断满足人民群众日益增长的公平正义的需求，因此律师行动与司法改革的目标导向相一致，是推动司法改革的原动力。更何况当前背景下强调司法改革的律师参与，不仅能激活当前改革单靠中央极力推动而地方尤其基层缺乏动力、被动应对的疲软态势，而且能够促使司法系统内部的私益改革回归到国家公共利益的配置上来，从而使这场司法系统的自我革命技术性地消减诸多来自内部的阻力。其次，由于政治体制、法治不彰、文化传统和中国特色等因素，律师的权利保障明显不足，中国的律师不仅需要维护当事人的权益，还需要自我维权，因而律师有需要也有动力去推动司法改革向保障人权、实现公正的方向上发展。最后，律师参与司法改革具有天然的优势。作为制度的使用者，他们最能敏锐、直接地感受到制度的缺陷。无论是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，还是试行认罪认罚从宽制度，缺少了律师的参与和监督，改革就有可能背离初衷，甚至可能使制度反而成为权力滥用的凭仗。

        律师在改革司法体制、促进民主法治、保障经济发展、参与社会事务以及推动政改方面本应大有作为，但目前远未得到重视。律师的政治、社会乃至法律地位较低，官方仍视之为"麻烦制造者"，并不断加强对律师的管制。这是法治建设的重大障碍。必须提升律师地位，律师兴，则法治兴。律师作用的发挥首先必须落实宪法和法律的相关规定，落实中国早已加入的《关于律师作用的基本原则》的国际公约，未来的律师制度改革则应当在真正保障律师执业权利方面做得更多。

        第一，完善律师法。《律师法》的定位应从律师管制法转变为律师权利保障法，针对律师会见难、阅卷难、调查难等问题制定更明确、更有利的保障规定，如律师在申诉及任何诉讼阶段皆有阅卷权，包括审判卷和侦查卷；律师会见已决犯无需两人、不受监听等。

        第二，加速刑事司法改革。例如，废除公检法互相配合的原则，修改刑事诉讼法保障控辩平等原则，确立沉默权制度，规定并落实询问犯罪嫌疑人时律师的在场权等。

第三，废除对律师的歧视条款。例如，废除《刑法》第306条有关"律师伪证罪"的规定，《刑法修正案（九）》有关律师扰乱法庭秩序罪的规定，《律师事务所管理办法》第50条对律师言论自由的限制性规定及《律师执业管理办法》的相关规定。未来司法部制定部门规章时应当面向社会征求意见，并应确保公众的意见得到较大程度的采纳。

        第四，消除司法及其他国家机关人员对律师的歧视。例如，停止对死磕律师或维权律师的打压，真正需要打击的是勾兑律师；停止对律师和律师助理的安检；严肃依法处理侵害律师权利的责任人，而不是官官相护；设计有效的激励机制，加速建立从律师中选拔法官、检察官的常规性法律职业制度。

        第五，提升律师群体的政治地位。律师的法律专业知识是国家治理的宝贵资源，应当充分利用。例如，全国人大设立司法改革委员会，作为国家司法改革的决策机构，司法改革委员吸收律师、法律学者等不少于一半的民间人士参与，为律师参与司法改革的决策提供制度渠道；扩大律师在人大代表、政协委员中的数量；打通律师进入各级党政领导岗位的制度渠道；建立党政决策的法律咨询制度等。

       2017年，中国的司法改革仍将按部就班地进行。不难预测，随着新一轮司法体制改革逐步进入尾声，官方又将宣布司法改革取得突破性进展，成就巨大。但改革成效如何，是否能让公民"在每一个案件中感受到公平正义"，取决于作为司法使用者的民众和律师的评判，更取决于历史的评判。期待新的一年，律师在司法改革和民主法治建设中的作用真正得到重视。律师权利保障的落实，律师作用的发挥，或许能为处于困境中的司法体制改革带来一缕阳光，撬动坚硬固化的体制壁垒，让法治的新芽破土而出，最终实现民主法治、公平正义的中国梦。

 


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文章编辑：王有银律师
内容审核：圣运律师

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