徐昕 | 中国司法改革年度报告（2016）上

更新时间:2024-12-22 14:46 发布:2017-06-29 15:28 文章来源：北京圣运律师事务所

文章简介：徐昕 | 中国司法改革年度报告（2016）上徐昕按：我们连续八年撰写《中国司法改革年度报告》，UNDP将持续第四年翻译为英文，作为联合国开发计划署评估中国法治的重要文件。报告中文版前七年都发表于《政法论坛》，感谢王人博先生多年以来的支持！今

徐昕按：我们连续八年撰写《中国司法改革年度报告》，UNDP将持续第四年翻译为英文，作为联合国开发计划署评估中国法治的重要文件。报告中文版前七年都发表于《政法论坛》，感谢王人博先生多年以来的支持！今年的报告，原本说换家刊物发表，也早联络好了，但突然遇到特殊情况。那时已到3月下旬，再找新刊物肯定会耽误，感谢《上海大学学报》及周成璐女士的厚爱，撤下已上版的两篇文章，《中国司法改革年度报告（2016）》就这样发表于《上海大学学报》2017年第3期。发表版有所删减，"司法独立"等表达不得不进行了处理，此处发布为全文正式版。因篇幅限制，分两次推送。

中国司法改革年度报告（2016）

徐昕黄艳好汪小棠

引言

一、综合性改革

——深化监察体制改革

——第三批司法体制改革试点继续推进

——推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革

——加强司法人员履职保护

——建立司法官惩戒制度

——深化多元化纠纷解决机制改革

——试行刑事案件认罪认罚从宽制度

——推动律师、学者向司法官转任机制

——完善违法所得没收程序

——加强行政应诉工作

二、法院改革

——最高人民法院增设巡回法庭

——探索家事诉讼制度改革

——健全法庭规则

——完善公益诉讼制度

——防范虚假诉讼

——着力解决执行难

——鼓励庭审直播

三、检察改革

——完善人民监督员制度

——加强行政诉讼监督

四、司法行政改革

——加强律师管制

——推进社区矫正立法

结语：律师兴，法治兴

引言

2016年，新一轮司法体制改革步入第三个年头。司法改革波澜不惊，按照预定的轨迹前行。

这一轮改革以司法责任制为核心的四项基础性改革作为突破口，更加强调党的领导和统筹推进。法院、检察院以四项基础性改革为轴心，或继续落实先前的改革举措，或谨慎筹备并启动第三批试点；推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、试行认罪认罚从宽制度、加强司法人员履职保护、建立司法官惩戒制度、完善民事公益诉讼制度、防范虚假诉讼、探索家事诉讼制度改革、强化执行改革、构建多元化纠纷解决机制、深化监察体制改革等举措也相继出台并实施。司法行政机关则以律师制度改革、社区矫正立法为重点，继续加强律师管制，完善社区矫正制度。

7月，全国司法体制改革推进会召开。中央政法委书记孟建柱指出，司法体制改革在全面深化改革、全面依法治国中居于重要地位。他强调统一思想，知难而进，坚定不移地推动司法责任制改革全面开展；要求进一步完善员额制、工资制度、职务序列、艰苦边远和民族地区司法考试、司法责任制和人财物统一管理等改革的政策，最大限度激发全面推开司法责任制改革的内生动力；要求积极推进法院检察院内设机构改革，探索司法业务管理监督由微观向宏观转变，推进繁简分流，试行认罪认罚从宽制度，积极稳妥推进以审判为中心的诉讼制度改革，构建多元化纠纷解决机制。

尽管以司法责任制为核心的司法体制改革全面铺开，不少改革举措根据试点情况有所调适，《中国司法改革年度报告》强调的考虑改革整体、统筹推进并注重各项改革之间关联和配套的司法改革方法论得到重视，律师权利保障的官方话语继续强化，但以责任倒逼公正的反向思维，并不能激发促进司法公正的内在动力，而且易与实践中存在的行政化管制思维产生不良的化学反应，加剧司法系统内部的行政化，并抑制冤案的纠正；对司法独立的促进力度不足，关键案件的决定权仍留在院庭长乃至上级法院的手中；司法人员履职保护、薪酬提升等司法职业保障机制相对滞后，多数仍停留在纸面，司法官的职业尊荣感难以培育和形成，司法官辞职现象有增无减；对律师的敌对态度进一步加剧，律师权利保障的困境并未改观，律师群体在司法改革中的边缘化让诸多改革无法良性运转。尽管聂树斌案、乐平案的平反、少年网购仿真枪被判无期案启动再审，让人看到法院系统对纠正冤假错案的决心，但雷洋案、贾敬龙案、李金星律师被处罚等事件，又让民众对法治深感忧虑。

受制于现有政治体制安排和司法系统内部既得利益的阻隔，这一轮以强化司法官职权和责任、追求司法官职业精英化、司法管理扁平化和加强司法职业保障为核心的司法体制改革难以取得关键性突破。面对攻坚困局，必须从根本着手，直面司法独立这一无法绕开的关键问题，实质性地推动司法体制乃至政治体制改革。2016年监察体制的改革，即具有政治体制改革的性质。而律师制度改革作为破局的重要切入点之一，必须转变方向，以保障和落实律师权利为核心，加强律师对司法改革的参与，充分发挥律师在民主法治建设和司法改革中的重要作用，以期迂回解决当下暂时难以触动的某些关键难题。律师兴，而促法治兴。

一、综合性改革
——深化监察体制改革

在加强反腐的背景下，2016年国家监察体制改革启动突破性试点。10月，十八届六中全会公报首次将监察机关单独提出，与人大、政府和司法机关并列。12月，根据党中央确定的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，全国人大常委会决定在北京、山西、浙江三省市开展国家监察体制改革试点工作。其主要内容包括：设立县（区）、市、省三级监察委员会，将政府监察厅（局）、预防腐败局及检察院反贪、反渎、职务犯罪预防等部门的相关职能整合至监察委员会，监察委员会行使监督、调查、处置三项职权，可采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项措施，监督范围包括所有行使公权力的公职人员。根据相关文件，《行政监察法》、《刑事诉讼法》等有关法律条文将暂时调整或者暂停适用。按照中央规定的路线图，2017年6月底试点地区将全部完成三级监察委员会的组建工作。

国家监察委预计2018年3月成立。

监察委员会的设立，直接改变了国家权力架构，具有政改性质。其通过整合现有反腐力量，扩大监察范围，以改变原有同体监督的模式，有助于消除以往行政监察和检察监督乏力，而纪委、检察、监察、审计等机关之间力量分散、职能重叠、边界模糊、标准不一、衔接不畅等弊端。传统反腐工作主要采取"纪委主导、司法配合、行政监察协助"的模式。虽然自1993年起纪委与监察就实行合署办公，但监察效果依然不彰。此次试点将监察权从政府剥离，提升至国家监察权的高度，表明今后的反腐工作将突出监察的主体地位。此举与历年《中国司法改革年度报告》关于借鉴香港廉政公署建立统一、独立的反贪机构的建言有共通之处，但不完全相同。

监察委员会作为具有政改性质的顶层设计，标志着制度反腐取得重要突破，但目前处于局部试点阶段，可见的方案也仅提供了初步的制度轮廓，仍有诸多问题需要明确并加以解决。第一，监察委员会由人大产生，将监察权设置为与行政权、司法权相平行的权力，意味着现有宪政体制下的二级权力架构将被打破，最终形成人大之下"一府两院一委"的格局。这需要通过修宪来实现改制的正当性。第二，监察委员会的监察权内容及与检察等有关机构的职能划分、权限边界和具体衔接、自身机构及人员的设置等事项，不仅牵涉到《行政监察法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《审计法》等一系列法律的修改，工程量巨大，而且具体的制度设计还需进一步研究，难度较大。未来应在充分总结试点经验的基础上，尽早制定单独的《国家监察法》。第三，该项改革的目标在于建立"党统一领导下的国家反腐败工作机构"，因"纪委主导"的地位并未改变，故该项改革实际使纪委权力获得极大的强化。在当前中国权力制约与监督乏力、人权保障不足的背景下，党政权力的集中，更要预见性地考虑机构内部的分权制衡和外部的有效监督问题。除强调执法的公开透明外，应重点考虑建立违宪审查制度、强化人大监督，保证监察委员会与纪委的适度分离，发挥审判机关、检察机关的诉讼监督功能等关键举措。当前试点省份突出纪委、监察委合署办公的改革思路值得商榷，应尽快实现监察委员会完全独立行使监察权，不受任何组织和个人的干预。第四，调查职权中如何区分行政调查权和职务犯罪侦查权，所关涉的行政性程序和司法性程序如何对接？诸如"搜查"、"扣押"、"留置"等限制或剥夺财产和人身自由的监察措施，性质如何认定？上述问题须慎重考虑，至少应区分一般调查权（行政）和特殊调查权（司法）两种不同性质的调查权，其程序设计也应明确区分。涉及司法调查程序的，应允许律师提前介入；涉及限制或剥夺财产和人身自由的监察措施的适用，应当严格受制于《刑事诉讼法》和国际人权公约的要求，并考虑废除纪委为人诟病的"双规"制度，而不能简单地将"双规"改名为"留置"。第五，权力的重组必然导致各机关之间相互关系产生重大变化。在反贪案件中，检察院、法院面对比公安机关更为强大的监察委员会，如何对其"侦查权"予以有效制约，实现检察独立和审判独立，必定是一大难题。而由于职务犯罪侦查权的剥离，未来将有5万名左右的检察干警转隶监察委员会，对于刚刚完成员额制改革和薪酬提升的这部分人员，如何实现合理衔接，须统筹考虑。同时，这也会对检察机关法律监督的权威和效果产生影响。故短期内保有检察机关一定的侦查权较为合理可行；长远而言，抛却检察机关"法律监督机关"的宪法定位更符合诉讼规律。

2016年，强化反腐的其他举措亦不断推出，如最高检察院《关于积极发挥惩防职务犯罪职能服务和保障地方换届选举工作的意见》、十八届六中全会审议通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》，但整体上仍呈现较浓的"人治型"、"运动式"的反腐色彩。制度反腐任重而道远，反腐机构改革只是迈出了重要的一步。当前对于推进制度反腐的最具实效的举措——官员财产公开制，仍需尽快确立。

官员财产公开，是世界各国和地区的通行作法。但相较而言，中国的官员财产公开制度建设举步维艰。尽管几年前曾在新疆阿勒泰、浙江慈溪、湖南浏阳、江西黎川、安徽庐江等地开展试点，但由于不报、虚报、审查不严等原因，公开流于形式，并遭到地方官员的强力抵制。从目前形势来看，该项改革又陷入停滞状态。作为反腐最重要、最有效的举措以及衡量反腐真正决心的标尺，官员财产公开制度应尽快建立。十八届三中全会《决定》似有涉及，但态度模糊。考虑到反腐是一场"自我革命"，除一定程度上技术性地对腐败"原罪"既往不咎，可从新任领导干部开始实行财产公开，从厅(局)以下干部开始公开，并将官员及配偶子女从业、财产、出国(境)在内的有关事项纳入公开范围。在此基础上逐渐加速，尽快全面推行官员财产公开。鉴于法官作为社会正义的最后一道防线，为保障司法廉洁，防止司法腐败，实现司法公正，可考虑法院系统优先推行财产公开，以此作为提高法官待遇、加强司法保障的正当性基础。

——第三批司法体制改革试点继续推进

2016年，继2014年第一批7省（区、市）、2015年第二批11省（区、市）改革试点后，北京、河北等14个省（区、市）作为第三批试点地区着力推进司法人员分类管理、司法责任制、司法人员职业保障和省以下地方法院检察院人财物统一管理四项基础性改革。这意味着四项司法体制基础性改革试点已完成全国范围的全面铺开。5月，全国法院司法体制改革试点工作推进会召开，对四项改革试点的实施提出了具体的指导性意见。截至10月，北京、河北、上海、江苏、广东等14个高级法院和全国166个中级法院、1174个基层法院完成员额法官选任，共产生入额法官47770名。据最高法院预测，法官员额制改革有望在年底前基本完成。

四项基础性改革，被视为新一轮司法体制改革的重点，对当前司法体制改革的成败具有决定性影响。之所以把四项改革作为整体推进，在于相互之间以及与其他改革之间具有很强的关联性。员额制旨在按照司法规律配置和优化司法人力资源，将优秀司法人才充实到办案一线，通过人员分类管理促进法官队伍的正规化、专业化和职业化。但员额制的有效实施，需要司法人员合理的分类和管理作为基础，唯有明确的人员职责分工，才能真正开启司法官精英化的大门；而在当前的体制环境下，又特别需要司法官精英化作为司法职业保障提升的正当性理由，从而为司法系统争取到更多的政治资源和社会资源。正是以员额制改革为背景，司法官在获得更大的职权空间，享受更有力的职业保障的同时，又需要通过司法责任制防范权力的滥用，保证权责利相统一。上述三项改革指向以保障司法官独立办案为核心的司法体制改革，省以下地方法院、检察院人财物统一管理则旨在扫除影响司法公正的地方性障碍，并为司法职业保障力度的提升奠定制度基础。正因为这四项改革作为司法去行政化、去地方化的重要举措，牵涉影响司法公正、制约司法能力的深层问题，因而中央高度重视，统筹规划，分批试点，并尽可能避免改革中存在的某些尖锐问题，确保"硬骨头"稳步"落地"。

但四项基础性改革也存在不少问题。例如，两年多就全国铺开，难免存在推进速度过快、试点不充分、经验教训总结不足等问题；各试点地区普遍反映不超过中央政法编制39%的总比例过于"一刀切"，未充分考虑不同地区的特殊情况，尽管目前政策有所调适，并试图以纳入事业编制扩大基数等方法来缓解矛盾，但仍无法应对各地情况差异巨大的现实；实行员额制后，具有办案权限的法官、检察官数量被大幅压缩，"案多人少"矛盾进一步加剧；立案登记制的推行，导致试点法院面临更大的案件压力，多数法院未结案件明显增加，年底控制立案现象有所抬头；院领导占用员额的程度虽有所不同，但对其办案数要求普遍比一线干警低，且多数未实质性办案；院党组在入额遴选中"既当运动员、又当裁判员"，且对入额人选具有实质决定权；司法去行政化不足致使员额法官在办案之外仍需应付大量行政性、事务性工作；人员分类管理不到位，使得未入额与入额人员在办案职权和业务分工方面未发生根本变化；对于未入额但具有审判员、助审员资格的人员如何过渡，目前尚无合理办法，仅广东一省就有3000多名法官面临转岗的问题。

特别是司法职业保障配套明显滞后，对改革推进已形成较大掣肘，法官、检察官辞职现象严重。有人担心地方性津贴、奖金等待遇会因省级统管而被取消，导致薪酬待遇不升反降，对此项改革持消极态度；即便薪酬提升，幅度也有限，而公务员薪酬同步提升可能会更快。薪酬涨幅能否与实行立案登记制后案件量激增的现状相适应；未来收入差距拉开后，如何调动员额内、外各类人员的积极性，避免司法辅助人员、司法行政人员与员额法官、检察官之间产生新的矛盾，也是此项改革面临的现实问题。

作为改革核心的司法责任制，不仅制度设计的细节问题需要进一步明确，如司法责任的性质、错案认定标准和问责条件，以及错案责任与一般过错责任的界线等，而且责任导向的思维也应当扭转，放权与束权、问责与免责之间的关系还须出台更科学合理的方案。为避免责任，法院在个案上的请示汇报未有改观，甚至反有加强的趋势。

新一轮司法体制改革对法院内部的去行政化不仅远未达到预期，反而有所强化。省以下地方法院检察院人财物统一管理的改革同样暴露了这一问题。如实行省级法院根据人财物省级统管的改革政策，上级法院透过对辖区内司法行政事项的集中管理权尤其是司法经费预算的建议权，强化了对下级法院司法裁判权的控制，由此导致司法去地方化问题没有解决、司法的行政化却有所强化，司法的独立性有所削弱。而该项改革中，由于财政的压力，地方司法机关和司法官很难面对办公经费紧张和待遇大幅下降的现实，因而通过各种渠道争取地方财政不同程度的支持就很难避免，司法的去地方化效果必然有限。

针对上述问题，未来改革应当考虑：第一，按照"托低保高"原则，加快落实司法职业待遇提升，保证各类人员实际收入均有所增加，避免司法人才进一步流失；第二，削弱院领导对入额人选的实质决定权，破除"长官意志"，突出省级司法官遴选委员会作用，增强遴选过程的透明度及公平性，相关人选及流程应向社会公示；第三，提升入额院领导办案数要求，杜绝"挂名办案"现象，加快法院审判团队搭建及内设机构改革。第四，扩充司法辅助人员队伍，强化配套保障，细化员额法官、司法辅助人员、司法行政人员的岗位职责、权力清单、考评标准、晋升渠道等管理规范；第五，深化法院内部去行政化，逐步取消副庭长、庭长、副院长等行政职务，员额法官不再从事任何非司法性事务；第六，重新设计司法责任制的制度框架。所有这些技术性改进，都应指向司法独立性的提升。

——推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革

2016年10月，"两院三部"联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，在坚持公检法"分工负责、互相配合、互相制约"的基础上，针对侦查、起诉、审判、辩护、法律援助、司法鉴定等环节作出全面规定。该意见重申了法院定罪、证据裁判、不得强迫自证其罪、疑罪从无、保障辩护权原则及非法证据排除规则等现行规定，提出探索建立命案等重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度，探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度，完善补充侦查、不起诉、撤回起诉制度，建立证人、鉴定人等作证补助专项经费划拨机制，完善强制证人到庭、当庭宣判等制度，建立法律援助值班律师制度等，旨在进一步遏制刑讯逼供，防止案件"带病"进入审判程序，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

长期以来，中国刑事司法问题突出。公检法"分工负责、互相配合、互相制约"的关系在实践中却表现为"配合有余、制约不足"，尤其在重大刑事案件中，三机关"联合办案"现象严重，审判程序沦为对侦查结论和起诉书的简单确认，难以对侦查、起诉形成有效制约。在"公安做饭、检察院端饭、法院吃饭"的线性流程作业中，有罪推定、刑讯逼供、非法取证、疑罪从轻、疑罪从有、先定后审、证人出庭率低、卷宗审判、庭审虚化等问题大量存在，成为冤案生产的重要原因。纠正的聂树斌案、佘祥林案、杜培武案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案、吴昌龙案、陈夏影案、李怀亮案、念斌案等影响性错案即可见一斑，但它们也仅是其中较少的一部分。对此，近年来中央大力推进建立防范刑事冤假错案工作机制的工作。上述意见是对2013年中政委《关于切实防止冤假错案的规定》和最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的延续和深化，旨在进一步增强法庭审理在定罪量刑上的主导作用，削弱侦查结论对审判的预设效力，努力使"以侦查为中心"的诉讼模式改造为"以审判为中心"，回归司法规律。

尽管推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革被称为本轮司法改革的亮点，但该项改革的动力主要来自于法院，而理论界和实务界关于"以审判为中心"的内涵目前仍有争议，公检法基于各自的部门利益仍将在实践层面进行一系列复杂的博弈。就实质而言，该项改革多为对现有法律规定的落实，主要指引"侦查为中心"理念的转变，而不具备制度创新的意义。即便如此，若能落实，也能极大改善中国刑事诉讼的不良状况。然而，关键问题在于，仅单纯从文件上不断强调法律的既有规定，而不实质性推动刑事诉讼体制改革，即使提出一些新的工作机制，也因规定难以落实而无法取得成效，更不可能从根本上消除中国刑事司法多年来的不良积习。而在近年来不断要求加快刑事审判效率的背景下，如何防范讲了效率丢公正，如何处理和协调庭审实质化与普通程序简化审、刑事速裁程序等改革之间的关系，也值得进一步研究。

近年来，刑事辩护率不断降低，作为衡量一国刑事司法人权保障水平的无罪判决率也急剧下降，2000年各级法院无罪判决人数曾达6617人，到2014年降至778人。2016年11月最高检察院《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》显示，2013年以来，无罪判决率为0.016%，逮捕后撤案率、不起诉率分别为0.007%、1.4%。这意味着犯罪嫌疑人一旦被采取强制措施，经过侦查、审查起诉并移送审判后，几乎都会被判有罪。一方面，这与一些办案人员过分追求破案率、胜诉率等考核指标，一味强调打击犯罪，办案活动功利色彩浓厚有关；另一方面，法院为所谓的"顾全大局"且不让侦诉机关"前功尽弃"而影响到其业绩考评，就采取疑罪从有或从轻，甚至明知不构成犯罪也敢冤判，也是重要原因。可见，审判流于形式的根源并不在于审判是否处于中心，政法体制下的法外干预、政法委协调、纪委对职务犯罪案件的安排、侦查机关强势主导、检察院积极配合、法院地位孱弱才是深层次的原因。不从体制上确立法院相对于检察、公安的独立和优势地位，不落实法官独立裁判，不彻底实现法院内部的去行政化，不切实保障律师权利，就不可能真正实现庭审活动的实质化，更不可能指望庭审发挥决定性作用，非法证据排除规则在实践中遇到极大障碍就是典型例证。事实上，若法院缺乏独立地位，无法对证据取舍、事实认定和法律适用等问题自主决定，而要考虑诸多法外因素，哪怕以审判为中心，审判也必将流于形式。

推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，主要出发点在于避免冤假错案，确保刑事司法公正。但防止冤假错案，不仅需要真正落实疑罪从无、无罪推定原则和非法证据排除规则，需要完善律师在场、同步录音录像、证人作证、警察出庭、口供补强、司法令状、当庭宣判、审级监督、司法问责、案件质量管理等配套制度，更需要从根本入手，彻底改变司法的体制性弊端：赋予公民沉默权；切实保障律师会见权、阅卷权、发问权、质证权、辩论权等一系列执业权利，提升辩护的有效性；弱化侦查权并对其进行强有力的监督；恰当定位检察权，保障检察独立；保障法院独立审判，法官只服从于法律，任何组织和个人不得以任何理由干预审判。法院应当坚持严格依法裁判，杜绝疑罪从有、从轻等错误做法，真正做到有罪则判，无罪放人，不得违心下判或作出留有余地的判决。

——加强司法人员履职保护

2016年7月，"两办"联合发布《保护司法人员依法履行法定职责规定》，从依法独立行使司法权、身份保障、安全保障、物质保障、责任追究、考核考评等方面，弥补司法职业保障机制存在的诸多短板。该规定赋予司法官及司法机关对任何不当干预的拒绝权，明确任何单位或个人不得要求司法官从事法定职责范围以外的事务；将保障对象扩大到司法辅助人员，保障空间拓展到法院及工作时间以外，保障范围延伸到休息权、休假权等权益，并强调对司法人员近亲属的人身及财产保护；细化了对司法官调离、免职、辞退、处分的具体事由、相关程序和救济手段；确立错案责任标准为故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果，追究主体为法官、检察官惩戒委员会，审议错案责任应当听证并保障相关人员陈述、申辩的权利，同时建立不实举报的澄清及责任追究机制；强调考核机制应符合司法规律、法定职责与职业伦理的要求。2017年2月，最高法院又出台《人民法院落实<保护司法人员依法履行法定职责规定>的实施办法》，对上述规定进行细化和重申，旨在现行法律框架和司法职权配置框架内，推动形成较完备的司法人员保障机制。

作为首个加强司法职业保障的重要文件，该规定回应了历年《中国司法改革年度报告》的呼吁，扩充了2015年《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中的原则性内容。若能落实，将有助于缓和司法官权责利失衡的状态，提升司法职业保障水平，增强司法官的职业安全感和尊荣感。

转型中国，司法人员面临的压力较大。一方面，法外干预多；案件负担重，加班加点成为常态；另一方面，基层司法人员还得参与招商引资、环境整治、征地拆迁、扶贫开发、接待信访等地方杂事和维稳事务。同时，在司法权威不足、司法公信力低落、民众对司法不满的现实之下，法官的人身安全亦成为一个问题。2010年湖南永州三名法官遭当事人枪击死亡，2015年湖北十堰中院四名法官在法院内被当事人捅伤，2016年北京昌平法院马彩云法官遭枪击身亡。压力大、待遇低、责任重、风险高、晋升通道窄等诸多原因，导致法官职业越来越缺乏吸引力。相关数据显示，从2008年至2012年，北京市法院中流失人员总数达到348人，广东全省各级法院调离或辞职的法官人数超过1600名，江苏全省法院流出人员2402名，其中包括1850名法官，2008年到2013年，上海法院系统每年平均有67名法官离职，2014年辞职法官达到86人。

此背景下，如何稳定现有队伍，给司法官有效减压，实现司法职业良性发展，将成为司法职业保障的一项重要内容。除落实上述文件外，还应做到：第一，纯化司法职能，将司法官从无关事务中解脱出来。真正实现司法的去行政化，彻底改变司法机关"文山会海"的不良作风，压缩各种会议、学习、调研、汇报、考核、评比等行政性、事务性活动，司法官的职责仅限于办案。第二，从源头上减少案件数量。充分发挥社会力量解决矛盾纠纷，如促进民间调解的发展和专业化，拓展互联网纠纷解决平台，有效建设多元化纠纷解决机制。第三，加快薪酬改革的步伐。各试点省份应尽快出台文件，明确省级统管后的薪资待遇体系和保障机制。未来还应从"优薪制"逐步过渡到"高薪制"，探索"年薪制"，确立优厚的退休金制度，提升司法职业的吸引力。第四，加快审判团队建设，明确法官助理的职权范围、待遇水平、晋升路径，进一步充实司法辅助人员队伍。第五，关键仍在于解决司法独立这一基本问题。有独立才有司法公正、公信和权威，才可能实现法官高薪；没有独立和公正，还想要高薪和完善的司法职业保障，正当性不足。

——建立司法官惩戒制度

2016年7月，中央深改组审议通过《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》，提出在省一级设立法官、检察官惩戒委员会。惩戒委员会由人大代表、政协委员、法学专家、律师代表以及法官、检察官代表组成，法官、检察官代表比例不低于50%，主任由全体委员推选，并由省级党委把关；法院、检察院行使调查核实权，并根据惩戒委员会意见作出包括停职、延期晋升、免职、责令辞职、辞退等在内的处理决定；惩戒委员会经审议可对是否构成故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失或没有违反职责提出审查意见，审查意见应经全体委员2/3以上多数通过；当事法官、检察官有权进行陈述、举证、辩解，对惩戒决定不服的，可向作出决定的法院、检察院申请复议，并有权向上一级法院、检察院申诉。

长期以来，我国司法官惩戒制度存在规定繁杂混乱、独立惩戒机构缺位、程序不规范、惩戒事由不合理等诸多弊病。法院、检察院主要采用行政化、封闭化的"自我监督"模式，由内部监察部门担任惩戒主体。作为内部监督管理模式，惩戒权实际紧握在院领导手中，不仅发挥作用有限，甚至还沦为内部消化当事人投诉举报、保护不当司法行为的屏障。自1980年代以来，"两高"经常下发涉及法官、检察官职业道德、整风肃纪、行为规范、纪律处分、司法责任的有关文件，但一直效果不彰。构建司法官惩戒制度，是落实司法责任制的必然延伸，对于约束司法行为，保障司法公正具有重要作用。

但上述文件仅提供框架性意见，仍需进一步完善。例如，法官、检察官惩戒委员会究竟设立在省一级哪个机关，意见没有明确指明。目前司法责任制试点中的做法也不尽统一，有的设在省政法委，有的设在省级法院、检察院，有的挂靠在省改革领导小组。据目前透露的信息，未来可能全部由省级法院、检察院设立。如此一来，惩戒委员会的独立性堪忧，司法系统内部行政化色彩也将更浓厚。又如，惩戒委员会意见实际只有参考效力，而非最终决定，惩戒程序启动权、调查核实权、惩戒决定权仍掌握在法院、检察院自己手中，具体由哪个部门承担相应职能亦不清晰。再如，当事法官、检察申请复议、申诉，若本级或上级法院、检察院改变惩戒决定的，惩戒委员会是否介入，亦无相关规定。如何与监察委员会改革相衔接，仍需进一步考量。

作为完善司法责任制的关键环节，专门惩戒机构的设立只是第一步，如何确保机构的独立性、公正性、权威性和有效性，如何由内部监督向外部监督转变，才是未来改革的重点。具体而言，可考虑以下举措：第一，设立两级司法官惩戒委员会，全国司法官惩戒委员会由全国人大常委会下设，负责对最高法院、省级法院的法官以及最高检察院、各省检察院的检察官行使惩戒权。省级司法官惩戒委员会由省级人大常委会设立，负责对省内中基层法院、检察院的法官、检察官行使惩戒权。第二，两级司法官惩戒委员会配备一定的具备法律职业资格的专职人员，负责受理相关投诉、控告和举报以及案件初查，登记立案的应具备相关证据或能提供相应线索；确定存在违法违规事由的立案调查。第三，建立惩戒委员名录，遇到相关案件时随机抽取、临时召集，惩戒委员应进行品格审查，具有公务人员身份的应另行经过廉政审查。第四，赋予当事人两次救济机会，第一次复议时可由原委员会审查，第二次申诉时重新组成委员会审查，当事人可委托律师行使辩护权，人大常委会根据惩戒委员会审查意见作出最终惩戒决定。第五，制定专门的《司法官惩戒法》，对惩戒事由、惩戒程序、惩戒措施、责任豁免、救济机制等作出科学统一规定。

——深化多元化纠纷解决机制改革

尽管构建多元化纠纷解决机制的口号早在十多年前就已提出，但该项改革总体上发展缓慢。2016年6月，《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》发布，对特邀调解的法律定位、程序规则和当事人的权利保护等方面作出具体规定。同时出台的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》则明确了多元化纠纷解决机制的指导思想、主要目标和基本原则，并对完善平台建设、制度建设、程序安排、工作保障等提出了指导性意见。

多元化纠纷解决机制建设是中央部署的重要司法改革任务之一。2004年，《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》正式将多元化纠纷解决机制改革列为重要改革项目之一。2007年，最高法院确定第一批9个法院试点。2009年《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》继续将此作为重点改革任务，最高法院公布《关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。2012年，《最高人民法院关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》确定第二批试点法院42个。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出："健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制"。2014年，《最高人民法院关于确定多元化纠纷解决机制改革示范法院的决定》确定50个法院为多元化纠纷解决机制改革示范法院。2015年，《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》重复了先前相关要求，中央全面深化改革领导小组通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，为全面深化多元化纠纷解决机制改革指明了方向。

近年来，多元化纠纷解决机制成为世界潮流。但与西方接近正义和自治自律的价值取向不同，中国的多元化纠纷解决机制建构不只是为了弥补诉讼功能的不足、缓解法院"案多人少"的压力，而更注重官方的主导并蕴含了"维稳"的政治性考量，在长期探索过程中暴露出了不少问题。例如，前些年全国普遍建立的"大调解"机制，所谓民间自治与国家权力的联动，不过是政府部门的"大包大揽"，其效果如何主要取决于党委和政府的重视和投入力度。但由于社会自治程度和自我消解纠纷能力未得到改善，加之政治化的运作方式和注重个案"摆平"的短视，即便党政重视并大量投入，实际运作效果也会日益递减，甚至会引发纠纷反复，带来"花钱买平安"、"谋利型闹访"等诸多不良后果。更关键的问题在于，官方话语上强调，但在行动上却越来越排斥公民社会的发展。缺少了民间力量的参与，以及调解机构等社会团体的建立，仅靠政府力量是无法真正建设多元化纠纷解决机制的。

可见，未来发展的一大着力点是提高社会自治的程度，加强民间力量的参与，提高自我消解纠纷的能力。具体而言，至少应当注意：第一，充分调动社会各界的积极性，促进民间力量参与，鼓励建立民间调解机构等纠纷处理机构，发展公民社会。第二，明确法院在多元化纠纷解纠机制中的功能地位，通过确认民间调解等ADR的效力，发挥司法在矛盾纠纷多元化解机制中的引领和保障作用，加强诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的衔接。第三，通过经费保障、特别是宽松的政策，鼓励地方探索各种形式的纠纷解决机制，通过教育培训，培养专业化、专职化的调解员和纠纷处理人才。

——试行刑事案件认罪认罚从宽制度

完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度是十八届四中全会《决定》明确的改革任务。2016年9月，全国人大常委会通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。"两高"将在北京、上海、重庆等18市开展为期两年的试点工作，对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。"两高"可制定相应的试点办法，对适用条件、从宽幅度、办理程序、证据标准、律师参与等问题作出具体规定。11月，"两院三部"联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》。

试点之前，早有探索。2002年，黑龙江省牡丹江铁路运输法院在一起故意伤害案件中就首度尝试中国式"辩诉交易"；2003年，"两高"与司法部联合发布《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》，规定对被告人自愿认罪的可以简化庭审程序并酌情从轻处罚；2015年，北京市朝阳区检察院在一起危险驾驶案中尝试"认罪协商"机制；2016年3月，福建泉州市鲤城区公检法联合泉州市律师协会共同制定《试行认罪认罚从宽处理机制办理刑事案件实施细则》。

认罪认罚从宽制度的理念来源于美国的"辩诉交易"制度，以有罪指控为前提，适用于包括可能判处无期徒刑、死刑在内所有刑事案件以及侦查、审查起诉和审判全过程，是在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的基础上，通过控辩协商并经法院审查后加以确认的制度。其与"以审判为中心的诉讼制度改革"相配套，将刑事诉讼区分成犯罪嫌疑人、被告人认罪合作型和不认罪对抗型两种不同程序，对于案件繁简分流、提升司法效率具有一定的意义。但依照目前的制度设计，如何合理界定"认罪"与"认罚"的含义及其相互关系，如何确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，认罪认罚"从宽"如何同现行刑法中的法定、酌定量刑情节相协调，认罪认罚后又反悔的如何处理；如何解决"合意真实"与"客观真实"之间的差异，如何避免"同罪不同罚"现象，如何防止其中可能滋生的司法腐败以及冤假错案，上述诸多难题需进一步谨慎考量。

未来该制度在试点过程中，应考虑：第一，试点初期应对适用范围作适当限制，明确重罪、累犯等暂不适用的案件范围，原则上只适用于事实清楚、证据确实充分的案件，而不适用于疑罪案件，且控辩双方只能进行量刑协商，不得进行定罪协商和罪数协商。第二，细化犯罪嫌疑人、被告人认罪、认罚的要求以及不同诉讼阶段的从宽幅度，法院应对其真实性和自愿性加强审查，防止犯罪嫌疑人、被告人受到强迫、引诱、欺骗而违背真实意思进行认罪认罚，避免产生冤假错案。第三，坚持"案件事实清楚，证据确实、充分"的证明标准，不得因犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而降低证明标准。第四，保障律师在整个程序中的参与权，对可能判处徒刑以上刑罚的认罪认罚案件纳入法律援助范围，特别是进行量刑协商时，实行强制律师参与机制，强化律师的有效法律帮助。第五，赋予被告人反悔权，在一审判决作出前，被告人若主张撤回先前的自白供述或不同意适用速裁或简易程序的，法院应中止现有程序并转为普通程序重新审理，并不得因此作为认罪态度不好的理由进而在后续诉讼中加重对被追诉人的刑事处罚，不得限制被告人的上诉权。

——推动律师、学者向司法官转任机制

2016年6月，中共中央办公厅印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，强调选拔律师和法学专家担任法官、检察官应常态化、制度化，明确公开选拔应遵循党管干部、德才兼备、以德为先等原则，细化了参与选拔的基本条件、遴选程序、任职回避、职级待遇等问题。

面向社会尤其是律师群体遴选司法官，是司法官遴选机制改革的重要方向。该制度源于英美法系，大陆法国家纷纷借鉴，可谓世界范围的普遍做法。该制度有利于促进律师与法官之间的相互理解、尊重、宽容和信任，有利于促进律师与法官关系的良性循环，推动法律职业共同体的形成。1999年3月，最高法院首次在北京地区公开招考高级律师，同年发布的"一五纲要"提出从律师和高层次的法律人才中选任法官。但之后的"二五纲要"、"三五纲要"仅规定从其他法律人才中选任法官，未单独列明律师。2010年，"两办"《关于加强和改进律师工作的意见》再次明确"在优秀律师中选拔法官、检察官"。

早期各地法院曾有零星的尝试。2002年安徽律师汪利民出任安徽高院副院长，2005年内蒙古律师郑锦春出任内蒙古检察院副检察长，2007年安徽律师朱云飞出任安徽阜阳中院副院长。但多年来，从律师中遴选司法官的力度明显不足，人数过少，象征意义大于实质意义。有些地方对于是否要从律师中选任司法官，态度摇摆不定，真正实现向司法官转任的律师凤毛麟角。相反，由于物质待遇低、工作压力大、晋升空间有限、职业尊严不足、地位不独立、司法责任较大、司法行政化等原因，近几年从司法官到律师的逆向流动趋势愈演愈烈，且业务骨干居多，成为极具中国特色的现象。

随着新一轮司法改革启动，这一机制被着力强调。2013 年最高检察院出台《关于加快推进检察人才六项重点工程的意见》，注重从司法机关、法学专家学者、律师和具有法律实践经验的人员中公开选拔青年检察官。十八届三中全会《决定》要求建立选拔律师、法律学者等专业法律人才担任法官、检察官的机制。同年，最高法院面向社会公开选拔2名局级、3名处级法官，其中一名律师入选。2014年，十八届四中全会《决定》进一步指出"建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度。"《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》再次指出在省一级设立法官、检察官遴选委员会，建立逐级遴选制度，招录符合条件的优秀律师和法学学者等法律职业人才进入法官、检察官队伍。但由于本轮司法改革大力推行员额制，各地员额比例较低，大多数试点地区均未给律师和法学学者预留出一定名额。2015年，青海试点方案提出保留一定比例招录优秀律师和具有法律职业资格的法学学者等法律职业人才进入司法官队伍。上海向社会公开选任高级法官、高级检察官，最终1名律师和1名学者入选。

尽管文件不断强调，但律师、学者向司法官转任仍面临诸多障碍，短期内不可能取得实质性进展。物质待遇不高远非问题的全部。关键在于，司法职业本身就缺乏吸引力，官方对律师群体还存在极大的不信任，遴选中表现得谨慎和保守，不仅设置的门槛高，而且特别强调政治要求。另一方面，律师作为自由职业者，自身也难以适应法院、检察院官僚化、科层化体制。即使有律师有意成为法官、检察官，如何进行合理的岗位和职级对接，也是难题。特别是员额制最终落地后，员额法官、检察官的职位和数量将相对固定，律师和学者转任司法官的空间有多大，值得怀疑。

——完善违法所得没收程序

2016年12月，最高法院、最高检察院联合下发《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》。该规定将违法所得没收程序的适用范围确定为恐怖活动犯罪、贿赂类犯罪、洗钱罪及其上游犯罪等五类案件，细化了逃匿、通缉、违法所得、重大犯罪案件的认定标准，明确犯罪事实认定以及申请没收的财产与犯罪的关联性的证明标准，并对没收申请的审查、审理方式、利害关系人参与诉讼、请求境外协助执行等相关程序及送达方式等问题作出规定。

以往刑事涉案财产主要通过定罪没收程序进行没收。2012年刑诉法增设违法所得没收程序的主要目的，即在于为解决未定罪没收程序不完善所引发的被追诉人逃匿、死亡后涉案赃款赃物难以追缴的问题，从而进一步加大对贪污贿赂、恐怖活动犯罪的惩治力度。但原则化的立法规定，导致理论界与实务界对该程序的定位、相关概念的理解、适用范围、证明标准以及具体操作上的一系列问题仍存在较大争议。为强化该程序的运作，2014年最高检察院曾下发《关于进一步加强追逃追赃工作的通知》，建立在逃犯罪嫌疑人信息数据库，符合法定条件的向法院提出没收违法所得申请。同年8月，江西上饶中院审理外逃贪官李华波违法所得没收一案，成为中国首例违法所得没收案件。截止2016年底，全国法院共受理没收违法所得申请案件38件，大多数案件尚处于公告、延长审理期限内。

由于该程序的性质是未定罪没收，属于缺席追诉，被追诉者无法出庭提出抗辩意见，若缺乏相应的程序保障，可能会导致实践出现侵犯公民财产权利的情形。因此，在制度初期应保持相对克制，不应过分扩大适用范围。未来应着力于救济机制的完善，且须特别注意对控方的制约。若侦查机关采取对物强制措施时违反程序规定，审判人员应援用非法证据排除规则依职权加以排除；若犯罪嫌疑人、被告人归案后，应及时转入普通程序，对于错误的没收裁定可通过普通程序一并加以撤销；错误裁定造成利害关系人财产损失的，应给予相应赔偿，利害关系人在诉讼中的抗辩事由也应通过司法解释形式加以明确和细化。

——加强行政应诉工作

2016年6月，国务院办公厅发布《关于加强和改进行政应诉工作的意见》，对行政机关支持并配合法院依法开展行政审判工作、完善应诉工作机制、加强对行政应诉工作的监督管理等方面提出要求，旨在转变当前行政机关消极应诉、干预法院受理和审理行政案件、执行法院生效裁判不到位、行政应诉能力不强等不良局面。作为首个全面规范行政应诉工作的专门性文件，该意见是对十八届四中全会关于"健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度"要求的落实，体现了行政系统对司法态度某种程度的转变。7月，最高法院印发《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》，进一步规范行政应诉的相关问题。

但上述规定对相关问题的解决并不彻底。首先，关于行政机关负责人应当出庭的规定，内容仍较为模糊，行政机关负责人仍可通过各种"正当"理由逃避出庭。其次，行政应诉工作纳入依法行政考核体系及行政应诉责任追究制度停留在口号层面，缺少具体考核机制和追责程序，对行政机关的约束力不足。最后，法治未建立，行政机关法治的思维远未确立，专业法律人才较少，应诉能力低的现状难以在短期内改变。

加强和改进行政应诉工作，未来可考虑：第一，完善规定，明确并细化行政机关负责人出庭应诉的案件范围；第二，明确行政应诉工作和依法行政考核的考核标准，加强对考核工作的监督，使行政应诉考核真正落到实处；第三，细化行政消极应诉追责程序，建立行政积极应诉的奖励机制；第四，建立公职律师法律服务团队，推进行政机关应诉人才的专业化建设，充分发挥公职律师的作用。当然，最关键的是建设法治，使行政权真正受到制约。

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文章编辑：路洋律师
内容审核：圣运律师

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