如何区分公益拆迁与商业拆迁

       在我国拆迁工作中，经常能够听到公益拆迁和商业拆迁的讨论，那么究竟拆迁是以何者为主体进行，不同主体主导下的拆迁有何区别，哪些情况应该拆，哪些严禁拆，都是理论研究和实践中应当慎重思考的命题。本文将从公益拆迁和商业拆迁的判断与区分入手，对拆迁中的具体情形加以探析。

一、法律规定

       根据2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，拆迁是指根据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，将保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划需要，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为。在我国现行法律中，对公益拆迁的规定主要如下：

        2007年出台的《物权法》规定："为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。"

       我国《宪法》第10条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿"；第13条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"。

      《土地管理法》第58条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

《城市房地产管理法》第20条规定："国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。"

      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定："为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要"。

而商业拆迁较之公益拆迁的法律地位略微尴尬，因为随着旧的《城市房屋拆迁管理条例》废止，商业拆迁变得无法可依，而只能是依照其民事法律关系的实质去推断它的适用选择是民事法律规范，如民法通则、物权法、合同法等。

二、公益拆迁与商业拆迁的对比

        准确来讲，这里的拆迁指的是"征收"，公益拆迁就是公共利益征收。公共利益征收与商业拆迁都有拆迁的过程，且在原有的《城市房屋拆迁管理条例》中，对二者的区分尚不明确，因此可将公共利益征收简称为公益拆迁，从而与商业拆迁进行鲜明的对比。在实践中，无论是挂羊头、卖狗肉的"明知故犯"还是拎不清二者区别的"稀里糊涂"，大量混淆公益拆迁与商业拆迁的现象层出不穷。但事实上，区分公益拆迁和商业拆迁是很有意义的，也极有必要，二者所贯穿的法律关系不同、对公众的意义也不同。

       首先，在法律关系方面来说，公益拆迁是一种受公法调整的上对下的法律关系，由代表国家行使公权力的具体行政机关主导；而商业拆迁则是一种由私法调整的平等主体之间的法律关系，行政机关不得对这类拆迁行为进行干预。

       其次，对于公众来说，面对公益拆迁时，公众没有话语权，只能接受拆迁行为。当然，公益拆迁的进行应当以对公众进行合理补偿安置为必要条件；商业拆迁由于没有政治力量的参与，是一种纯粹的民事法律关系，因为公众有权决定是否同意拆迁行为的实施，而在补偿安置方面也强调公众与开发商之间的自由议价。

        从本文第一部分来看，法律依据的有无某种程度上是区别公益拆迁与商业拆迁的关键切入点之一，因为区分公益拆迁与商业拆迁的本意就是要防止地方政府与开发商联手僭越公共利益之名目而实质为商业开发拆迁。在这个过程里面，公共利益是核心，把握好了公共利益，并将公益拆迁的目的条件严格限制在公共利益方面，就能防止"挂羊头卖狗肉"的现象肆意出现了。在实践中，很多地方政府以百姓"需为公益服务做出贡献"为名进行拆迁，听来似乎是无稽之谈，但最终判断政府此举是否合法合理，还得对公益拆迁中"公益"的内涵进行仔细判断。

三、公益拆迁中"公共利益"的认定

        综观我国的《民法通则》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其法律文本中虽然都使用了"公共利益"一词，但基本上均未对其具体内涵做出明确规定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准，即使是已颁布的《物权法》中对公共利益的规定也是采取了模糊处理的方式。

        著名思想家哈耶克说过："今天，自由的最大危险来自于有能力，有经验的行政管理者仅仅关心他们认为是公共利益的事物。"不同国家，不同阶段，各有不同的理解，即使是同一国家，同一阶级在不同历史时期也会有理解上的差异，那么寻找一个放之四海而皆准的绝对适用的公共利益定义几乎不可能。笔者认为，至少应当从以下方面考虑"公共利益"的内涵。

       首先，公共利益应为公共使用。从公共使用的角度来确定公共利益是大多数国家最初的做法。国外征收和征用的目的性条件往往是限定为"公共目的"、"公共使用"或"公共需要"。如日本《宪法》在第29条规定"财产权不受人侵犯"的基础上，在第2款和第3款分别规定："财产权的内容应符合公共福利，由法律规定。""私有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用"。美国宪法在其第5修正案之中就特意规定了公用征收条款，以防止政府滥用征收权而侵害人民的财产权，其联邦最高法院也在历来的有关征收的判决中对宪法上的"公共使用"情形予以了类型化，主要分为如下三种：（1）为了公有的目的而征收，比如建立公共道路、公共卫生设施、公共教育机构、能源水利设施等；（2）为了公共使用而进行征收，比如建造铁路、公共事业机构、体育馆等；（3）在特定条件下为公共目的而进行的征收。2005年美国的新伦敦市征收案中，联邦法院甚至将"以复兴经济为目的而进行的征收也认定为公共使用。"笔者认为，从我国的现状来看，我们对公共使用应严格限制。其公共使用的主体应为公众，即全体社会成员或不确定的社会成员或代表公共利益的主体，主要指国家机构或职能部门，如政府建筑物、国防设施等。

其次，应考察土地被利用的目的。（1）根据是否具有营利性根据房屋拆迁后土地利用的目的是否具有营利性即商业特征，来判断拆迁行为是否符合公共利益。一般地说，如果拆迁土地的目的具有商业特征，即营利性，例如将房屋拆迁后建立工厂、商业城或商品房，则该拆迁不符合公共利益的目的。（2）看拆迁是否为了增加财政收入。有时政府进行房屋拆迁并非是为了增进公众的社会福利，而是为了解决财政危机，增加财政收入。政府的财政收入虽具有公益特性，但更多体现的是政府利益或国家利益。因此具有此目的的拆迁行为不符合公共利益。"政府为了解决公共财政的措施，其目的虽可以符合公益，但是，仍不得认为符合公共福祉，因而，若必须采征收之途径，则必须具备更进一步之要件方可。国家不可为了积极图利，而行使征收之措施，来牺牲人民之财产基本权利。"（3） 看拆迁是否为了显示政绩或其他目的。有时房屋拆迁的目的并非是为了社会公共利益或符合城市规划建设，而是政府官员为了显示其政绩，大搞形象工程，因此，大量房屋被拆迁，且被冠之以"公共利益"。但实质上，该拆迁行为是政府滥用行政权力，侵犯了公民权利。

       最后，判断公益拆迁产生的利益是否高于拆迁造成的私人权益损害。公益拆迁在实现公共利益的同时也在损害公民财产权利，因为拆迁行为直接导致公民对既有房产权利的灭失，使其非出于本愿经历一场搬迁，并且因为搬迁产生一些不可估量的附带损失。因此，拆迁目的所要实现的社会公共利益，必须高于拆迁手段给公民财产利益造成的损害。否则，就不应当进行公益拆迁，而须另觅良法。

四、结语

        综上所述，如果百姓及社会各界能够适用上述标准，将公益拆迁进行真伪鉴别，现有法律体系也对假冒"公益拆迁"之名的拆迁行为设置严厉的处罚措施，必定能够在很大程度上减少借公共利益名号搞商业开发的现象，将商业拆迁与公益拆迁彻底剥离，杜绝强制拆迁程序在商业拆迁中的运用，才能保障我国的房屋征收拆迁工作健康有序进行。
 



 
王有银 北京圣运律师事务所主任，中国传媒大学法学兼职教授、研究生导师，征地拆迁业务部首席大律师，近二十年法律服务经验，擅长行政复议、诉讼、谈判。自2015年5月1日，新行政诉讼法实施以来，北京圣运律师事务所以王有银律师（笔名王优银律师）为代表的民告官团队律师胜诉超一千件。因在征地拆迁领域的突出贡献，多次被中央电视台CCTV新闻频道、CCTV财经频道、人民日报、法制日报、人民政协报、南方都市报、财新网、香港有线电视台、亚洲周刊、英国BBC电台等数百家中外媒体采访报道。《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，《第一视频》特邀评论员，参与立法活动，为多个行政立法活动提供建议和意见。 荣获"2013年度中国十大最具影响力律师"、"2015年度最受媒体欢迎律师"等称号。
 
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文章编辑：吴海丽律师
内容审核：圣运律师

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