陈丽娟
福建江夏学院法学院{副教授}

【摘要】在努力谋求专利权保护制度国际化的相近背景下，海峡两岸专利法有了更多的共同点。《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权保护合作协议》两项协议的签署，更是为两岸知识产权合作进入制度化的新阶段奠定了基础，推动了后ECFA时代两岸专利法越来越趋向调和，这有利于两岸专利保护合作机制的建立。然而海峡两岸现行专利制度仍存在着诸多的差异，对一些具体问题的处理方式仍有所不同，这将阻碍两岸间的科技合作与经贸往来，在未来修改之时，两岸应互相借鉴，以顺应当代专利立法的新趋势。

【关键词】海峡两岸；专利法；调和；差异

近年来，我国大陆和台湾地区在经历了多次的国际谈判及修改之后，各自的专利法律制度几乎全部完成阶段性之修订，可以说两岸目前知识产权的相关法律已基本符合国际规范。2010年6月29日海峡两岸签署的《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称ECFA）与《海峡两岸知识产权保护合作协议》，为两岸知识产权交流进入制度化合作新阶段奠定了基础。海峡两岸经济技术合作与发展日趋加深，两岸业界在专利保护合作方面亦取得了一定的成果。但由于《海峡两岸知识产权保护合作协议》的条文仅有十七条，且多以原则性、概括性内容为主，具体的确定性条款较少，而且对两岸在专利权具体合作保护措施与法律冲突调整等方面并无涉及。因此，《海峡两岸知识产权保护合作协议》在两岸专利权保护合作方面尚停留在框架性规定的层次，缺乏具体的细致规范，正处在探索和细化的过程中。随着两岸经贸交往的日益频繁，经济合作深度和广度的延伸，必然使得两岸原本就存在的知识产权法律冲突问题更加突出。本文拟以ECFA为背景就近年来的两岸专利法修正过程中所体现出来的调和与差异进行探讨，以期能对两岸未来专利保护合作与发展有所裨益。
    一、《海峡两岸知识产权保护合作协议》的法律性质
    关于ECFA之法律性质，马英九在其签订前的一次电视辩论中就提到：将要签署的ECFA既不是CEPA，也不属于一般的FTA，而应该是两岸之间所签署的特殊性质的经贸合作协议。[1]因此我们不妨可以将ECFA的性质界定为是大陆与台湾地区在“一个中国”的理念下，为推动两岸经贸制度的正常化与自由化而作出的特殊安排，其特殊性在于它是不同关税区政府之间，为增进彼此之间的经济、贸易和投资关系而签订的部分内容受WTO调整的协定。[2]知识产权保护议题在《关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称CEPA）仅是贸易投资便利化中的一个项目。2003年CEPA文本第五章“贸易投资便利化”规定的合作领域仅有7项，并不包括知识产权合作。2006年6月27日签订《CEPA补充协议三》时，才将知识产权保护合作纳入贸易投资便利化领域。但是在ECFA中，两岸虽然把知识产权保护合作明文规定纳入合作领域项目，但却是将其作为一个独立的合作项目，两岸需单独签订协议确定知识产权保护合作事宜，而不附属于ECFA。这一安排一方面足见两岸对知识产权议题的重视，另外也是考虑到即使将来ECFA终止，也不影响两岸知识产权保护协议的效力。虽然两岸都将ECFA定位为经济议题，不涉及政治与主权争议，但从其亮相之日起，就被浓厚的“政治迷雾”所笼罩，以致于利益相关方都戴着有色眼镜去进行政治解读，尽管现在协议已经签署并生效，但这种政治博弈仍将继续。因此，关于《海峡两岸知识产权保护合作协议》的性质，我们可以界定为：在“一个中国”的理念下，为推动两岸经济正常制度自由化，两岸作为不同关税区之间，为增进经济、贸易和投资关系所签订的知识产权保护合作协议。
    二、后ECFA时代两岸专利法律制度趋向调和
    国际间为了规范知识产权的内容先后制定了25个国际条约，知识产权法律制度，可以说是最国际化的法律制度。事实上在ECFA签订以前，为适应世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）的要求，在努力谋求知识产权保护制度国际化的相近背景下，两岸已经先后对各自的知识产权法律制度进行了大幅修正，在专利法律制度方面，出现了第一波的调和与发展。加入WTO后，为与《TRIPS协议》的保护要求相适应，两岸继续对各自的专利法律制度进行修改，也启动了第二波的两岸专利法的调和。虽然两岸在专利法律基本制度上已经有了许多相同或类似之处，但在执行方面，尤其是对他方的专利权保护方面，两岸都面临着无法有效救济的问题。ECFA协议的正式签署标志着海峡两岸正式进入对知识产权全面相互保护的时代。在此背景下，两岸又继续展开相应的专利修法，出现了第三波的调和与发展。以台湾地区2011年“专利法”与大陆现行《专利法》及其第四次修改征求意见稿（2012年）的相关规定为例，无论是名词术语，还是具体制度设计，二者均呈现出了不少共同点，有了更多相同或相似之处。这无疑有利于两岸专利保护合作机制的建立。
    （一）台湾地区“专利法”中相关名词术语表述上与大陆更趋接近
    1.将新式样专利的名称变更为“设计”专利
    “按新式样专利之目的在保护二度空间及三度空间之设计成果，惟现行‘新式样’之用语与国内相关设计产业界之通念并不尽相符。目前国际上保护设计成果之立法例，如美国、欧盟、澳洲等均称为设计（Design）。考量‘设计’用语较‘工业设计’或‘外观设计’等用语更具上位概念，较能符合未来设计多变化之展现媒体发展所需”[3]，台湾地区放弃了沿用数十年之久的“新式样”一词，将其修正为“设计”，将“新式样专利”的名称变更为“设计专利”，接近于大陆地区《专利法》中的“外观设计”。
    2．将“特许实施”改称为“强制授权”
    为与世界各国专利权实施规定相适应。大陆分别于2008年、2010年修订了《专利法》与《专利法实施细则》，在“强制许可制度”中增列了许多符合社会需求的规范，并还专门制定了《专利实施强制许可办法》。台湾地区为赶上世界的潮流，在2011年“专利法”修正时，将“特许实施”的用语修正为“强制授权”。其修正理由谓：“现行条文所定‘特许实施’系指非出于专利权人自由之意愿，由专利专责机关基于法律规定，强制专利权人将其专利授权他人实施。惟‘特许’之用语，与现行条文所规范之概念尚属有间，为免误解，爰将现行条文‘特许实施’修正为‘强制授权’。”
    （二）海峡两岸先后放宽了外观设计专利权的范围
    近年来美国、日本、欧盟等多基于消费型电子产品、电脑与资讯、通讯产品的特点，纷纷加强了对于电脑图像（Computer-Generated Icons, Icons）或图形化使用者介面（Graphical User Interface, GUI ）设计的保护。2011年台湾地区“专利法”修正时也将电脑图像及图形化使用者介面作为设计专利保护的标的，规定“应用于物品之电脑图像及图形化使用者介面，亦得依本法申请设计专利”[4]。同时台湾地区2011年“专利法”又参考了日本、韩国、欧盟等国的设计法规，导入部分设计制度，新增可单独将部分特征申请为设计专利，并在专利审查基准规定了具体审查标准。其对于图形化使用者介面的设计保护几乎是一步到位。大陆作为全世界人口最多、消费市场最大、专利申请量大幅增长的国家，为因应国际上开放设计专利中电脑图像及图形化使用者介面之申请的趋势，没有像台湾地区一样藉由修正专利法来开放电脑图形及图形化使用者介面的申请，而是藉由修正《专利审查指南》中的部分内容，于2014年5月初步开放图形化使用者介面的申请。海峡两岸先后开放电脑图像及图形化使用者介面的专利申请，从侧面反映了海峡两岸在外观设计专利（设计专利）客体范围上的调和。
    此外，海峡两岸在判断专利新颖性的标准方面，均采用了绝对新颖性标准；在专利权耗尽上，海峡两岸均采用国际耗尽，承认平行进口专利产品的合法性；在专利强制许可方面，为配合《TRIPS协议》有关强制许可的修正，均增加了有关因公共健康危机而颁发强制许可的规定。这些都标示着双方在专利权保护的基本法制架构上已经朝调和之方向发展。近年来海峡两岸专利合作不断加强，两岸专利工作组定期会晤，相互受理优先权请求，在专利审查合作等方面取得了诸多进展，2004年至2013年，台湾同胞在大陆申请专利数量累计达217286件，大陆同胞在台湾地区申请专利数量则为8145件。[5]创新两岸专利合作方式，成为两岸产业对接、融合不可避免的趋势，也是两岸共同应对国际知识产权挑战的需要。
    三、两岸专利权法律制度规定的差异与冲突
    根据《巴黎公约》规定的专利独立原则，专利权具有地域性，即一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利不承担保护的义务。根据“一国两制”的基本方针，我国存在四个具有独立法律制度的法域，即大陆、香港、澳门和台湾地区。大陆和台湾地区属于中国的不同法域，在大陆或台湾地区所取得的专利权并不当然在对方区域生效，仍要完成各自的专利申请程序，方可在对方地区获得认可与保护。专利权的地域性使其具有分割市场、阻碍区域经济交流的消极作用。因此，从某种意义上讲，如果不进行适当的协调，会阻碍经济的合作与发展。区域经济一体化客观上要求对区域内不同法域的知识产权法律制度进行协调，将知识产权“法域性”的市场分割作用转变为区域经济发展的推动力。如前所述ECFA与《两岸知识产权保护合作协议》的签署在一定程度上将两岸对知识产权的保护共识具体化，两岸专利法在专利权的主体、客体、授予条件等方面基本趋于一致。协议签署后，双方互相承认对方专利申请的优先权，成立专利工作组，一旦发生专利侵权案件可以通过该工作小组协调解决。除此之外，双方业务交流、信息互换的工作也在加强，比如双方专利审查人员间的交流明显增多。但是由于历史、经济、文化等方面的原因，两岸在专利权的客体、授予条件、专利审查制度和专利损害赔偿等方面仍存在诸多差异。这些差异在短期内并不可能完全消除，由这种差异及其它各种原因引起的知识产权纠纷和法律冲突仍将困扰着两岸的经贸交往。
    （一）专利权的客体
    《巴黎公约》第1条第（2）款要求缔约国将专利、实用新型和外观设计纳入工业产权的保护对象，同时允许缔约国自行对“专利”进行定义。与绝大多数国家专利权的客体仅指发明不同的是，两岸的专利法均将发明、实用新型和外观设计作为专利权客体由统一的专利法保护，而且在专利权客体的具体术语表述上也日趋接近。但在上述三项专利权客体的具体内涵与外延，两岸专利法律制度的界定亦有所不同。以实用新型为例，在专利审查中，两岸虽均只进行形式审查，亦都将申请标的是否属于实用新型保护标的列为审查项目之一。但两岸对“实用新型为产品的形状、结构的改良”的判断标准却大相径庭。
    台湾地区“专利法”第104条规定，新型，指利用自然法则之技术思想，对物品之形状、构造或组合之创作。在其2012年公告的“专利审查基准”中，放宽了对“物品之形状、构造或组合之创作”的认定，只要在请求项之前言部分记载为物品，主体部分所载之技术特征具有至少一个结构特征，即符合物品之形状、构造或组合的规定[6]。而大陆《专利法》第2条第3款则规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。依据大陆《专利审查指南》的规定：“如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进，例如含有对产品制造方法、使用方法或者计算机程序进行限定的技术特征，则不属于实用新型专利保护的客体。”[7]换言之，请求项的一部分特定技术特征表现在物品的形状、构造，但尚有一部分特定技术特征属材料、方法或软件程序等，即不属于实用新型专利保护的客体。相较于台湾地区对新型专利要求的请求项所载的技术特征具有至少一个结构特征即符合物品之形状、构造或组合的较为宽松之规定，大陆对实用新型专利的保护客体认定更为严格。近年来大陆的实用新型专利申请量成为世界第一，为遏制不良实用新型专利的获得，对于实用新型标的，大陆的立法始终坚守着必须是“物”的底线，正走向重视质量的道路上。台湾地区鉴于近两年来其发明专利申请数量锐减，为保持台湾地区申请专利数量能得到平衡而不致于快速衰退，其专利立法对于新型专利选择从稍微严格的方向走向更为开放的方向。
    （二）专利权授予的实质条件
    针对不同的客体，大陆《专利法》规定发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性；外观设计专利则不但要符合新颖性，还要具备区别于在先设计的特征，而且不能和他人的合法在先权利相冲突。台湾地区“专利法”则更加的务实，除规定发明和新型专利应当具备新颖性和进步性外，强调应可供产业上利用；对设计专利的授予条件除具有新颖性外，亦应可供产业上利用。比较两岸在专利权授予条件的规定，大陆《专利法》所要求的实用性和创造性与台湾地区“专利法”中的可供产业上利用和进步性的含义基本类似。在关于新颖性的判断上虽两岸都采用了“绝对新颖性标准”，但具体的新颖性判断标准又有所不同，这主要体现在有关新颖性的宽限期（台湾地区“专利法”称之为“优惠期”）和抵触申请的规定。
    在有关新颖性宽限期的适用对象上，表面看大陆《专利法》第24条的内容与台湾地区“专利法（2011）”第22条似有相同之处，但若参照大陆《专利法实施细则》和《专利审查指南》的相关规定，则会发现两岸在“展会公开”与“学术公开”适用的要求上存在相当悬殊的差异：
    （1）在有关参展的相关规定中，台湾地区的专利主管机关对所称的展览会认定上相对较为宽松，一些非官方组织举办或协办的展览会均在认定的范围内，而大陆《专利法》中所称的展览会其认定范围则相对严苛，系指中国政府主办或者承认的国际展会，进一步参照《专利审查指南》第一部分第一章6.3.1的规定，这里的所谓中国政府主办是指国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会，强调其官方主办的性质。而中国政府承认的国际展览会则须是依照国际展览会公约规定由国际展览会注册或认可的。两岸在展会公开的宽限期认定上，台湾地区相对宽松。
    （2）有关实验（学术）公开的宽限期上，台湾地区专利申请实务中对于因实验而公开的认定也十分的宽松，例如在学术期刊、学位论文、科技杂志上的发表均在因实验而公开的认可对象之列。但是大陆《专利法》对于在“学术会议”或者“技术会议”上的公开则有极为严格的规定，根据《专利审查指南》第一部分第一章6.3.2规定，仅指国务院有关部门或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。
    （3）台湾地区“专利法”2011年修正增订申请人自愿在刊物上发表的著作，该申请人对该著作可主张新颖性，无论是否为商业性发表，且不限于因实验公开。同时还明确了“研究”是对未完成发明之改造，“实验”是对已完成方面之测试，宽限期事由仅限于“实验而公开者”，而不及于“研究”。对该宽限期事由，大陆立法中对此并未做规范。
    两岸在ECFA签署之后，在知识产权保护的合作上相互承认优先权，但是台湾地区申请人若在大陆申请专利，若要将在台湾地区可适用的新颖性宽限期在大陆套用将遭遇阻碍。
    此外大陆有关抵触申请的规定虽与台湾地区的拟制新颖性基本相对应，但是大陆《专利法》规定任何单位或者个人的在先申请案只要符合抵触申请的条件，就会使在后申请丧失新颖性，而台湾地区专利的规定则将同一申请人的在先申请案排除在拟制新颖性之外。
    （三）专利审查制度
    海峡两岸对不同的专利类型规定了不同的审查方式。大陆《专利法》对发明（台湾地区也称为“发明”）规定依申请进行实质审查，也可以主动进行实质审查；对实用新型（台湾地区称为“新型”）和外观设计（台湾地区“专利法”称为“设计”）只进行形式审查。而台湾地区“专利法”则仅规定对于发明专利专责机关只能依申请进行审查；新型同大陆的实用新型一样，采取形式审查；而设计专利审查应审酌事项包括产业利用性、新颖性及创作性等要件，故其采取的是实体审查，有别于新型专利的形式审查制。
    在具体审查程序上，大陆对发明专利实行的是“早期公开、迟延审查制”，其基本程序是：初步审查—早期公开—实质审查—授权并登记、公告。发明专利经过形式审查后，国家知识产权局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；当发明对国家有重要价值，国家需要及时决定是否予以实施的，国家知识产权局可以自行对发明专利申请进行实质审查。而台湾地区虽对发明专利也采取早期公开、延迟审查制度，但规定发明专利经过形式审查、早期公开后，任何人均得向专利专责机关申请实体审查，大陆《专利法》则规定请求实质审查的仅限于原专利申请人，第三人不能请求审查。
    因实用新型和外观设计专利对国民经济或技术进步的作用远比发明小，故大陆1985年所实施《专利法》就规定对其并不实行实质审查，而是采取形式审查制度，即初步审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局作出授权决定并登记、公告。而台湾地区于2004年7月1日施行的“专利法”，参考了世界主要国家新型专利审查制度，舍弃实体审查制，也改采形式审查，以满足早期赋予权利之需求。对于设计专利申请，台湾地区“专利法”则仍采用实质审查制度，这在一定程度上保证了授予设计专利的质量，但也在一定程度上造成了专利申请案的积压，使得外观专利申请的审批时间相较于新型专利大大延长。
    两岸就实用新型的专利审查虽都采用了形式审查，但鉴于形式审查可能导致授权量增长及可能的权利滥用，台湾地区“专利法”确立了具有公众审查功能的新型专利技术报告制度，专利专责机关应将申请新型专利技术报告之事实，刊载于专利公报，但技术内容并不公开。而大陆《专利法》确立了专利权评价报告制度，其实质是在专利侵权纠纷发生之后，由国家知识产权局对相关实用新型和外观设计进行实质性审查，该报告具有证据的效力。
    通过比较两岸有关专利审查法律制度的规定，我们还可以发现一直以来，大陆对实用新型专利所进行的初步审查，就较台湾地区“专利法”的形式审查严格，2010年修订后的《专利法实施细则》中特别增加对实用新型的明显实质性的缺陷和新颖性的审查，并在《专利审查指南（2013）》中就如何判断实用新型是否明显不具有新颖性作了具体规定：“初步审查中，审查员对于实用新型专利申请是否明显不具备新颖性进行审查。审查员可以根据其获得的有关现有技术或者抵触申请的信息，审查实用新型专利申请是否明显不具备新颖性。实用新型可能涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有技术或者重复提交内容明显实质相同的专利申请，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息，审查实用新型专利申请是否明显不具备新颖性。”对实用新型专利初步审查方式的修改，使得审查员可以根据检索获得的对比文件审查是否明显不具备新颖性，以减少大量重复、低品质的实用新型专利申请。但是在实行上述紧缩政策后，也相对衍生出了其他的问题：依照《专利审查指南（2013）》,审查人员在初步审查中被要求根据对任何实用新型都精心检索并依据检索获得的对比文件审查申请是否明显不具备新颖性，而非像指南修改以前可不通过检索并可根据未经其检索获得的有关专有技术来审查是否明显不具备新颖性，除非涉及非正常申请才例外处理。如此一来则有可能造成审查时间延长，而违背初步审查应提高审查效率的制度设计精神，并且在实务上也可能发生矫枉过正的情形，申请人可能被迫面对突增的多次审查意见。
    （四）两岸专利法修订对专利惩罚性赔偿制度的存废态度
    所谓惩罚性赔偿金，是指赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，其作用主要是对恶意、严重过失侵权行为予以惩罚和震慑，而非填补受害人遭受的损失。[8]现代意义的惩罚性赔偿金始于英国普通法，在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家均有广泛适用。台湾地区“专利法”在1994年修法时因将专利侵权除罪化，作为配套措施引入了专利惩罚性赔偿制度，最初仅适用于发明专利侵权。2001年“专利法”修正时又借鉴《美国专利法》第284条的规定，将惩罚性赔偿扩展适用至外观设计和实用新型专利侵权，规定：“侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍”[9]，将惩罚性赔偿数额的上限从二倍提高到三倍。有观点认为，台湾地区“专利法”中惩罚性赔偿制度的引入，与其发明专利除罪化的第一步—废除自由刑之间，具有相当高度的关联性[10]。但施行不到17年，台湾地区“专利法”2011年进行修正时，又废除了专利侵权惩罚性赔偿，增加了授予“合理权利金”，其修法理由是“惩罚性赔偿金系英美普通法之损害赔偿制度，其特点在于赔偿之数额超过实际损害之程度，与一般民事损害赔偿系采损害之填补不同，爰将此规定删除，以符一般民事损害赔偿之体制。”[11]此后，台湾实务界与学界均对三倍惩罚性赔偿的贸然删除纷纷表示出担忧，认为惩罚性赔偿制度虽然来源于英美普通法，但台湾地区继受日久，在“专利法”采用之前，已经有“证券交易法”、“公平交易法”采之，嗣后又有“消费者保护法”与“营业秘密法”采之，其已经在台湾地区一般民事赔偿规范之外，自成一特别之损害赔偿体系。台湾地区已经通过司法实践，建立起严谨之判断标准，实施以来并未见有法院滥用而造成弊端之情形，实务界和学术界也并未见负面批判，骤然删除，恐将助长侵权行为，对目前已很困难的专利侵权诉讼是雪上加霜。而且台湾地区“专利法”2011年修正时，又规定对专利权侵害应以合理权利金法计算损害赔偿数额，这与事前取得授权的权利金数额基本相同。如此一来，侵害专利权的金钱赔偿仅仅成为了一种商业上的成本，而不是实质上额外的风险，有可能会使可能的侵害人心存侥幸，不利于研发创新与专利权的实施。为周全保护专利权人，经产官学多方反映后，台湾地区“专利法”在2013年5月31日又进行了修正，恢复了“三倍赔偿金”，其修法理由为：“鉴于智慧财产权乃无体财产权特性，损害赔偿计算本有其困难，考量我国其他法规级国外立法例，建议增定惩罚性损害赔偿之规定。”[12]至此，台湾地区的专利侵权惩罚性赔偿制度改革可谓一波三折。
    大陆现行《专利法》中并没有惩罚性赔偿的规定，在专利侵权中也一直与其他普通民事侵权赔偿一样，实行“补偿性原则”或“填平原则”，即以被侵权人的全部实际损失为限进行补偿，对侵权方不具有惩罚性。然而事实上专利权易攻难守，其无形性的特征使得对其的保护成本远比有形财产的保护成本更高、难度更大。从实践来看，“填平”原则不仅无法补偿权利人因侵权所遭受的全部损失，而且对侵权行为无法产生任何遏制作用。[13]有调查数据显示，自2008年以来的专利权侵权案件中，法定赔偿的平均赔偿额只有8万元，通常只占到起诉人诉求额的1/3甚至更低，而非依法定赔偿额平均为15万。[14]而事实上，专利权人从申请一件发明专利到20年保护期满后失效所缴纳的年费都不低于8万元，专利侵权的赔偿数额远远不能满足专利人的要求。专利侵权现象仍然很多，与赔偿额过低对侵权人无法起到震慑作用不无关联。因此近年来不少学者认为，为遏制猖獗的专利侵权行为，宜引进惩罚性赔偿制度。相关部门也认识到，仅靠“填平”原则已不足以遏制恶意侵权和反复侵权的行为，严格的“填平”原则在一定程度上无异于纵容侵权。国务院在2011年11月召开的“关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作”的常务工作会议中首次提出了“建立对营利性故意侵权和假冒伪劣行为的惩罚性赔偿制度”的构想。司法实践中，为加强知识产权保护，有些地区的法院也开始尝试在知识产权司法审判中引入惩罚性赔偿制度。[15]2012年国家知识产权局研究起草的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中提出增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，以解决专利维权“赔偿低”的问题，认为“引入惩罚性赔偿是制止专利侵权和保障专利权的关键”。草案中规定对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院将可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将赔偿数额最高提高至损害额的三倍。虽然对在专利法中引入惩罚性赔偿制度是否适当，学界仍存在诸多争议，但从《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》所体现的立法导向看，还是偏向于引入专利惩罚性赔偿制度。我们认为专利权不单是私权，也是产业竞争的工具，而且也是一种国家竞争的战略。不同国家在不同时期对其知识产权制度、专利制度会有调整，但归根到底是为了实现国家利益的最大化。大陆《专利法》对于惩罚性赔偿到底是应当引入还是摈弃，纯粹是一个政策选择的问题。引入惩罚性赔偿制度，彰显国家威慑故意侵权的决心，诚然是好事。不过，既然针对故意专利侵权行为引进惩罚性赔偿制度，就需要进一步明确故意的判定标准和赔偿标准的基数。从台湾地区近年“专利法”修法过程中惩罚性赔偿制度立与废一波三折的变化，提醒大陆立法机关及实务部门仍应对此认真考量和论证，避免出现类似于台湾地区的朝令夕改状况。
    四、结语
    专利制度是激励技术创新，鼓励发明创造的重要制度。ECFA的签署与实施，促进了两岸在专利保护方面的合作，两岸专利法的差异在逐渐缩小，有了更多相同或相似之处，有关专利保护的相关规定有其基本的框架或模式可供依据，但两岸现行专利制度仍存在着诸多的差异，对一些具体问题的处理方式仍有所不同，这将阻碍两岸间的科技合作与经贸往来，在未来修改之时，两岸应互相借鉴，以顺应当代专利立法的新趋势。

【注释】[基金项目]本文系司法部2013年度国家法治与法学理论研究一般项目“落实两岸知识产权保护合作协议的法律问题研究”（项目编号：13SFB2038）的研究成果。
[作者简介]陈丽娟（1976-），女，福建沙县人，福建江夏学院法学院副教授。
[1]马英九将ECFA称为“第三种模式”。转引自林承铎：《两岸经济合作架构协议相关问题研究—以如何排除政治、法律障碍为基点》，载《国际经济评论》2009年第5期，第62页。
[2]肖平、曾丽凌：《论〈海峡两岸经济合作框架协议〉之法律效果与性质》，载《海峡法学》2011年第1期，第32页。
[3]参见《“专利法”修正草案条文对照表（981203行政院院会通过送请立法院审议版本）》，http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?path＝2769＆guid＝45f2e9ed-6a50-488e-8514-47a78e3cc320＆lang＝zh-tw，下载日期：2014年6月20日。
[4]台湾地区“专利法”（2011）第121条第2款。
[5]“台湾同胞在大陆申请专利数量十年累计逾21万件”，http://news.xinhuanet.com/ttgg/2014-10/14/c_1112817722.htm，下载日期：2014年10月20日。
[6]台湾地区“专利审查基准（2012）”第四章4-1-2。
[7]中国大陆《专利审查指南（2010）》第一部分第二章6.2。
[8]王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页。
[9]台湾地区“专利法”（2004）第89条。
[10]郑巧筠：《论侵害专利权之惩罚性赔偿》，台湾大学2009年硕士学位论文，第54页。
[11]谢铭洋：《新修正“专利法”评析》，载《月旦法学杂志》2012年第6期，第50页。
[12]《专利法部分条文修正对照表》，http://www.is-law.com/post/l/1067，下载日期：2014年6月20日。
[13]《关于〈中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）〉的说明》，http://www.sipo.gov.cn/yw/2012/201208/t20l20809-736772html，下载日期2014年6月15日。
[14]张维：《97％专利侵权案判决采取法定赔偿  平均赔偿额只有8万元》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-04/16/content_4367323.htm?node＝20734，下载日期：2014年6月18日。
[15]黄兰、刘春华：《法院尝试引入惩罚性赔偿》，载《四川日报》2013年8月5日，第02版。
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