从UBER案略谈美国的劳动法
 
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作者：何力 （北京盈科律师事务所律师）曹秦云（中国政法大学）
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背景资料：
 
       2015年9月，美国加州联邦法院判决称，在关于劳动关系是正式员工还是合同工的纠纷中，Uber司机提起的诉讼可以被视为集体诉讼。因此这起集体诉讼案将涉及当地16万名司机，但也可能影响到Uber全美司机。
 
      此前，3名司机在旧金山联邦法院对Uber提起诉讼，称他们是Uber的正式员工，因此油费和汽车保养费用应得到报销。但司机目前还在自行支付这些费用。
 
      美国旧金山地方法院法官郑一芳（Edward Chen）在判决中称，司机提起的诉讼可以被视为集体诉讼。目前争议的问题除了司机的劳动关系是正式员工还是合同工之外，还包括乘客向司机支付的小费被Uber收走。
 
     法庭文件显示，在被视为集体诉讼之后，这起2013年的诉讼将覆盖加州超过16万名Uber司机。
 
     从上述报道可以看出，目前的判决，仅仅是对“是否可以作为集体诉讼”这一程序问题作了裁决，对最核心的问题：“UBER与超过16万名UBER司机是否构成劳动关系”还没有裁决。那么，美国法律对于“是否构成劳动关系、劳动关系下有何权利义务”等有什么规定呢？作为一名中国劳动法律师，笔者根据查阅到的资料，略作说明。
 
 
     一、美国的劳动关系下，必须强制适用一系列法定的劳动基准。
 
      美国法的劳动关系（employment relationship，一般翻译成雇佣关系，但其实对应的是中国劳动法的劳动关系）下的劳动基准，主要见于：1938年《公平劳动标准法案》（The Fair Labor Standards Act，简称FLSA）；1963年《平等工资法案》（特别强调男女同工同酬）；《沃尔什—希利法案》（强调参与政府项目的单位的劳动基准）等等。主要规定有：
 
1、最低工资标准、最长工作时间、基本工时、加班费等制度。
 
     每周标准工作时间为40小时外，对加班时间的上限没有硬性的规定。凡是雇主在每个工作周工作超过40小时，雇主就必须对超过40小时的工作时间支付相当于正常工资1.5倍的加班费。而且，加班费必须按加班小时支付，不能用对于加班时间的工作所支付的一次性报酬来代替加班费。
 
2、雇主的课税义务和缴纳保险义务
 
      企业必须承担社会保险、医疗保险、工伤保险(在美国称做劳工赔偿)和失业保险，每年要给雇员一份专门的表格以告知雇员其收入是多少且雇主代扣了多少。非劳动关系关系下的用工者则不必承担这些义务。
 
3、雇主要为雇员提供合适的工作地点、报销雇员因工作而支出的费用，并且根据部门惯例支付雇员一定的福利津贴，并且大部分州的劳工法律都规定，雇主不得克扣顾客发给雇员的小费。
 
目前UBER案就涉及：UBER收走了顾客支付的小费，这是否合法。
 
4、与中国劳动法不同，美国一个雇员可以同时有多个雇主。
 
5、与中国劳动法不同，雇主和雇员均可以任意解除雇佣关系
 
         美国实施的是“雇佣自由原则”。但随着社会发展，美国也出现了一些排除不当解雇的法律，例如反歧视法律中禁止解雇过程中的歧视：种族、肤色、性别、宗教信仰、国籍、年龄以及残疾。又如检举人保护条例规定：禁止对检举雇主不法行为的员工的报复性解雇。此时雇主面临着经济补偿、福利补贴赔偿等一些列风险。
 
       另外要注意：美国有着强大的工会，工会代表雇员与企业之间往往已经就解约、补偿等签署了集体合同，这些合同将通过补偿、例外约定等，事实上严格限制了雇主的解除权利。
 
      由于有上述要求，不难理解大部分美国企业更愿意用独立合同人的身份来管理员工，在大部分的雇佣关系诉讼中，企业大都会以否认雇佣关系作为抗辩策略，Uber案也正是如此。正如在中国劳动法下，如果用人单位能使用非劳动关系用工，也是愿意采纳的。
 
二、美国法中，怎样算是构成“劳动关系（雇佣关系）”？
 
       实质上，中美劳动法其实类似。目前中国的劳动法尚未对“劳动关系的定义或如何确定劳动关系”作出明确的规定（原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》层级太低）。但理论上一般认为：单位一方对劳动者一方进行管理，劳动者从事的具体工作是单位安排的，是单位业务的组成部分。具体的案件中，需要考虑：双方有无约定、社会保险、工作时间是否有要求等等因素，不能一概而论。如果事实不清，而劳动者又确实为单位提供服务，则往往会推定为劳动关系。
 
      在美国，也没有专门的制定法来规定雇佣关系的认定，雇佣关系的认定规则是由众多的判例形成的。总结众多的判例，在认定雇佣关系方面，美国法院主要考虑以下因素：
 
1、最重要的因素：雇主是否拥有控制员工工作细节的权利。
 
       需要强调的是，这里的“控制”是指必要的控制，并不需要雇主控制工作的每个细节。比如卡车司机的驾车路线是有司机自由决定的，并不能据此说明司机和雇主间有雇佣关系。同样，这里的“控制”并不是指雇主“实际控制”了多少，而是指雇主有多少“控制的权利”。
 
       在判断这一因素时，每个案子的标准都不一样。有些案子，因为雇主没有控制员工的工作时长，而被认定为独立合同人；另一些案子，尽管雇主没有控制员工的工作时长，却被认定为雇佣关系。但一般情况下，雇主任意解除雇佣关系的权利是证明雇主控制权的最强证据，雇员的任意解除权也是一样。
 
2、次要因素：
 
(a)提供服务者从事的是否为特定的职业或业务；
 
(b)工作通常是否需要雇主指示或在专家监督下进行；
 
(c)所从事的特定职业所需的技能；
 
(d)为工作人员提供设备、工具及工作场地的是雇主还是个人；
 
(e)提供服务的周期；
 
(f)工资支付方式是按时亦或计件；
 
(g)提供的服务是否属于雇主日常经营的业务范围；
 
(h)劳资双方是否明知他们属于雇主与雇员的关系。
 
(i)员工的利润或损失是否取决于他的职业技能；
 
(j)为完成任务，雇员是否需要自己提供所需的设备或材料或另雇帮手；
 
(k)所提供的服务是否需要特殊技能；
 
(l)工作关系持续时间；
 
(m)提供的服务是否为雇主业务的组成部分。
 
“次要因素”中，“雇主按照自己意愿招聘雇员的能力” 以及“工作所要求的技术的专业程度” 通常更重要；而其他的因素，比如“工作设备和工具的所有权”，这些因素只具有证据价值，并不是决定性的因素。
 
      对于上述认定雇佣关系的标准，加州最高法院提出，没有哪一种因素是起决定作用的，在具体案件中要综合考虑各个因素来判断。对于Uber案，从举证规则上来说，旧金山联邦法院认定：由于Uber司机为Uber公司服务，这些司机从法律上来看就推定为Uber公司的雇员。因此，尽管最终雇佣关系是否成立需要由陪审团决定，但原告已经尽到了初步证明义务。下一步应由Uber公司举证来推翻雇佣关系。
 
三、美国法中与劳动关系相关的几种用工形式
 
  雇主与正式职员间的关系即为劳动关系（雇佣关系），而与非正式职员之间的关系有以下几类：
 
     1、租赁职工(leased workers，或译为借调职工) ：其用人单位通常是一家职工租赁公司(leasing agency ) ，如Manpower、Kelly 等。其公司业务就是为职工受派公司( user firms) 提供劳动力。受派公司可单个使用这些工人。在特殊情况下，也可使用一组这类职工来完成某项工作。这类职工通常被称为“派遣职工”(agency employees) 或“临时职工”(temps)。一般来说，租赁职工的作用是在短期内辅助受派公司的正式职工。
 
对应中国的劳动法的话，租赁职工类似于劳务派遣。
 
      2、独立合同人：他们是所谓“自我雇佣”的职工，与非正式职工的使用方之间有直接的合同关系，向其提供专业方面的服务或知识。他们多数是为了进行某一项目而被聘用的，他们通常被称为“咨询顾问”。
 
    Uber案中，Uber公司主张：司机并不是他们公司的“employee”（雇员），而是公司的“independent contractors”，即司机属于“独立合同人”。对应中国的劳动法的话，独立合同人与使用方之间是劳务关系。如果签署的是技术服务合同、承揽合同、设计合同等，也可能是相应的合同关系。但无论哪一种，都要求提供劳务一方是自主安排工作时间、自负盈亏的。
 
3、外包公司职工：他们是提供特殊专业服务(如建筑、餐饮、会计、工程设计等)的承包公司或供应商，与用人单位或其他类型的劳动力使用方之间签有购销合同。非正式职工的用人单位往往将这些职工集体用于同一项目。这些职工一般被称为“销售方”、“销售方职工”、“外聘合同工” 或“分包商”。对应中国的劳动法的话，应该是承包关系（承包不是中国法律定义的术语。一般指的是甲公司与乙公司签署承包合同，甲公司安排自己的员工来完成乙公司的项目），也有可能是劳务派遣关系。
 
        马未都先生有句话：文明趋同，文化趋异。法律制度作为一种文明，似乎也越来越多的走向趋同。事实上，中国的劳动法从立法到修订，都在不断的参考其它国家。当然，在细节上，还是有很多的区别。