2014年4月11日，最高人民法院在网站上针对网友《建筑领域确认劳动关系之我见》一文，发布了《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》（以下简称“答复”）。
“答复”阐述了对建筑施工企业违反建筑法强制规定把工程分包、转包给不具备用工主体资格和相应资质条件的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与前一手具备用工主体资格的发包单位建立劳动关系但人民法院不予支持的理由。虽然仍有司法机关以劳动部2005年12号文的第四条规定直接认定劳动者与前一手具备用工资格的发包方之间成立劳动关系的个案，但最高院此 “答复”口径目前业已成为各地各级人民法院处理此类劳动争议纠纷的重要裁判指导。
       笔者认为，随着劳动关系领域国家治理现代化的推进，根据中央《关于构建和谐劳动关系的意见》精神，为切实保障建筑领域劳动者的工资报酬、社会保险等劳动权益，推进全民参保，促进劳动者体面劳动和企业社会责任担当，有必要对此“答复”的争议焦点---“是否应当建立劳动关系”进行再思考，以实现劳动保护价值追求并促进完善与之相匹配的法律构造。笔者建议：最高院可以适时修改“答复”口径，对建筑发包企业违反法律规定将工程分包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人招用的劳动者请求确认与前一手具备用工主体资格的发包企业建立劳动关系的，人民法院应当予以支持。理由如下:一、违反建筑法禁行性强制规定进行的工程分包、转包、承包行为损害国家和社会公共利益的，应当属于无效的民事行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；四）损害社会公共利益；五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》（建设部87号令）均有规定禁止违法分包、转包，禁止无资质或超越资质承揽工程等强制性管理规定。根据上述法律规定，依据无效的分包、转包或承包协议，不具备相应建筑资质和用工主体资格的单位或个人承包建筑工程并招用劳动者从事建筑施工作业的，其招用行为也应当被法律推定为当然禁止。建筑行业往往涉及公民住宅、道路桥梁等重大民生工程，建筑质量安全与否直接影响不特定的公民财产和人身安全等国家和社会公共利益，因此建筑法律法规必须设置行政许可加强相应的建筑业准入资质审查。从媒体报道情况看，因住房、桥梁倒塌等建筑质量问题引发的危害群众生命财产的安全事故时有发生。故立法强调建筑从业资质就显得极其重要。因此，上述违法分包、转包行为、以及不具备用工主体资格的单位、个人违法招用劳动者从事建筑作业的行为，司法裁判应当作出否定的法律评价。二、强调劳动关系的建立以实际施工人违法招用的劳动者和前一手发包企业之间须存在双方自愿和合意为前提的观点，有一定的道理但不能绝对化。众所周知，我国目前从事建筑行业的劳动者特别是不少农民工的文化素质和法律维权意识相对不高。他们急于谋生，有时不会留心“包工头”与其签订的协议是否是正规的劳动合同，而实践中更多的情况是作为实际施工人的“包工头”与农民工之间没有签订任何书面的用工协议。但当劳动者发生工伤或者追讨工资报酬的时候，很多“包工头”个人又根本不具备承担相应的支付能力甚至时有发生恶意卷款潜逃的事件，而发包单位又拿得出最有力的“杀手锏”---与“包工头”签订的工程分包协议来抗辩与劳动者建立劳动关系。劳动者进而主张与发包单位建立劳动关系又得不到司法机关支持的情况下，容易引发因无法维权而导致的群体性乃至治安极端事件，严重影响社会稳定。以笔者多年劳动监察经验来看，实践中，恰恰很多劳动者是知道上一手发包企业名称和项目负责人情况的，而发包企业的项目负责人往往也熟悉在建筑工地上干活的各类木工、水电、油漆工等班组长或者负责人以及工人代表，多数情况下相互之间并非如最高院“答复”中所讲的完全互不清楚。只是一旦发生工伤待遇或者工资报酬等纠纷时，发包企业往往会拿和劳动者之间没有劳动关系为由来抗辩用工主体责任的承担，而抗辩的证据主要是与不具备用工主体资格的“包工头”签订的承发包协议还包括“包工头”和建筑工人签订的劳务协议（如果劳务协议签订的话）。
最高院“答复”中讲到双方建立劳动关系须存“自愿”、“合意”，笔者认为大多数情况下可以如此理解。但就目前建筑领域而言，却不能机械地认为只要存在发包单位与“包工头”的承发包协议，就能顺理成章地推断劳动者没有和发包单位建立劳动关系的意思表示。实践中，即使劳动者主观上想要和企业建立劳动关系，但很多企业为逃避用工主体责任，故意不与劳动者签订书面劳动合同的现象较为普遍。劳动者迫于生计往往会选择默认，但难道就能因为缺乏企业方与劳动者建立劳动关系的意思表示就能否认劳动关系的成立吗？
       鉴于我国法律并未对劳动关系作出明文界定，判断劳动关系是否成立的标准更多需要考察劳动过程中的各类客观因素并结合劳动保护的价值追求来推断，而不能单纯地以是否存在可以被书面证明的双方的主观“合意”为标准来判断。劳动法具有社会法保护特色，特殊情况下尤其要考察是否值得保护的“身份”特点而不是“契约”特点。三、“不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护”的观点看似有一定道理，实则没有考虑到劳动者维权成本的增加。“答复”认为，根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。　首先，从文义上来理解下“个人承包经营者违反本法规定”的意思。“违反本法规定”应当是指《劳动合同法》对用人单位或者劳动者已经作出了义务性规定，比如该法90条讲的“劳动者违反本法规定……”、92条讲到的“劳务派遣单位违反本法规定的……”等，那么可以推断，“本法”设置的义务性规定都是针对具备用工主体资格的“用人单位”而言的。法条中“个人承包经营者”的概念外延是否包括“不具备用工主体资格的个人”的承包经营用工行为是值得推敲的，因为领取营业执照具备用工主体资格的个体工商户是可以构成“个人承包经营”的。因此，直接援引《劳动合同法》94条作为劳动者起诉前一手违法发包组织和“包工头”承担民事连带赔偿责任的法条依据是不是也值得商榷？其次，否认劳动关系，意味着劳动者不能寻求劳动保障监察行政执法的维权途径，对民事连带赔偿责任的追诉只能通过司法途径来进行。这将意味着劳动者不仅要收集“包工头”的个人身份证明情况，还要自行调查违法发包企业的工商注册情况等等，在诉讼过程中又要面临和认定劳动关系情况下完全不同的民事诉讼举证责任分配机制。对于天然地处于相对弱势地位的劳动者而言，暂且不谈他们是否懂得可以提起连带赔偿责任的追诉，其若真的发起连带诉讼的维权综合成本也是很大的。如果缺少法律援助，维权之路更是十分艰难。司法实务中，有的“包工头”的身份情况不明，有的远在建筑工地之外的其他省份，其流动性大、隐蔽性强。对此类被告人，法官送达法律文书有时将不得不动用公告送达，时间跨度长，处理难度大。此类劳动争议的法律关系本身不是很复杂，但因为司法实践中不认劳动关系而导致的纠纷处置效率却大打折扣。四、以“劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资”的难题将难以解决为由，作为不认定劳动关系的理由值得商榷。当前，国家正在推进全民参保登记行动，切实保障劳动者的社会保险权利。建筑企业理应与劳动者签订劳动合同，依法参加社会保险，这是用人单位法定的社会责任。不能武断地认为只要认定了劳动关系就会增加企业用工成本从而影响建筑行业发展。事实上，越是管理规范、资质过硬的建筑企业越是会依法遵守劳动法律法规的规定，主动与劳动者签订劳动合同并依法为劳动者参加社会保险。所以，此种情况下司法机关只有敢于确认劳动关系，才能从另一方面来帮助促进淘汰一些不具备市场竞争能力和相应资质的、依靠用工管理混乱侵害职工权益来浑水摸鱼的建筑企业，让那些真正懂得尊重劳动者、维护劳动者权益的正规建筑企业在规范的建筑市场中良性发展，也能倒逼一些总是想钻法律空子的建筑企业逐渐规范起来并更加重视劳动用工管理。具备相应建筑资质的建筑企业，也可以按照建筑法律法规和规章的规定，与具备用工主体资格的建筑劳务公司合作，解决建筑工人的灵活供给问题。但建筑企业无论是采取建筑劳务合作还是自主招用工人，都应当纳入劳动关系来依法调整。行政与司法政策不能为违法分包现象提供隐性的制度保护，更不能以牺牲建筑领域劳动者的劳动保护来为此种违法的层层转包、分包行为提供不用承担用工主体责任的法律庇护。五、从加强“两法衔接”，特别是四部门关于涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的要求以及对具备用工主体资格的发包方作为用人单位来承担劳动者工伤保险责任的立法实践来看，认定发包企业与实际施工人招用的劳动者之间建立劳动关系已具备了法律实践的制度支撑。最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知(人社部发〔2014〕100号)规定，企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。实践中，启动拒不支付劳动报酬罪的侦查程序是以劳动保障监察部门向用人单位发出限期责令支付劳动报酬的指令而用人单位无正当理由拒不支付为前提。人社部发〔2014〕100号文的相关规定显然将发包企业作为了劳动者劳动报酬支付的第一义务人，说白了就是作为具备用人单位的用工主体资格纳入到工资支付行政监管体系中来。假设该发包企业无正当理由拒不支付劳动报酬的，将构成拒不支付劳动报酬罪。那么问题来了，按照最高院“答复”意见来推论，如果认为前一手发包企业与劳动者不成立劳动关系的话，那么此处行政部门出具法律文书责令发包企业支付劳动者劳动报酬的法律依据又在哪里？显然，只有发包企业与这些劳动者建立劳动关系的前提下，责令发包方支付工资的行为才能成为行政主体的合法行政行为。因为劳动保障监察法律规范体系中，并没有授予人社行政部门可以责令发包组织承担民事连带赔偿责任的法定依据。而100号文是人社部与最高院、最高检和公安部联合发文的业务权威性指导，从发文时间上看，也比前文最高院“答复”为新，可以从另一个侧面说明最高院其实已经暗中放宽了建筑领域涉及违法发包后劳动关系的认定标准。另外，举例《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定来说明。该省政府规章规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。此处立法明文指出了发包方是作为用人单位来承担工伤保险法律责任的。显然，立法导向意味着发包企业要肩负起相关劳动者的社会保险参保义务了，而只有用人单位与劳动者建立劳动关系的法理下，发包企业才有义务为劳动者参加工伤保险，否则立法要求它承担作为用人单位的工伤保险法律责任是说不通的。笔者认为，此种立法模式为通过法律规定或有权解释在特殊情形下来“拟制视为建立劳动关系”提供了制度创新的思路。因此， 笔者认为，继续否认此种情况下的劳动关系事实上已经没有必要，不支持劳动关系反倒会增加司法实践中理论运用的混乱。至于担心建筑企业不签订劳动合同会引来劳动者索要双倍工资就更是没有必要，一个连劳动合同都不愿意与劳动者依法签订的建筑企业有什么理由需要职能部门去过度呵护？六、不认定劳动关系弊大于利。显而易见，司法实践如果继续不确认此种情况下的劳动关系，建筑发包企业从用工经济成本支出角度，更会倾向选择此种违法层层转包、分包的用工模式，以规避法律规定的作为用人单位的用工主体责任，带来的后果将是建筑领域因为用工管理混乱导致的大量劳资纠纷、工伤安全事故和各种不规范、不专业的施工质量安全问题。因为违法分包带来的对建筑工人的劳动权利损害引发的群体性维权事件和处置过程中的相关责任人之间的各种推诿扯皮，使得属地政府、职能部门年复一年地牵扯大量的协调精力，也浪费了很多不必要的行政成本和司法资源支出。一个好的立法引导或裁判口径，应当有利于惩罚违法行为，弥补制度漏洞，“打消”潜在违法者的违法企图，而不是诱导甚至一定程度上变相鼓励了这种不需承担用工主体责任的违法分包、转包的行为。诚然，建筑管理部门需要通过行政监督来加大对违法分包现象的打击，但不能说因为“前道”的违法分包行为未被有效打击，“后道”的裁判引导还要去给这种违法现象“添把火”。事实证明，少数怀有不良企图的违法发包企业和无良“包工头”一定会钻这个“法律空子”。他们会刻意地伪造承包协议、人为地制造种种发包企业不对相关劳动者进行管理监督的表面现象来阻断本应和劳动者建立的劳动关系。对他们来说，即使是事后伪造一份承包协议也是轻而易举的事情，拿他们之间的承包协议来对抗作为第三人的劳动者主张和发包企业之间成立劳动关系是难以自圆其说的。事实上，这种用工模式已经在餐饮业等其他行业开始“学样”蔓延，很多“包厨”协议下“包工头”招用的烹饪员工的劳动关系也将可能被人为地与餐饮企业活生生地切割开来，而这是不利于劳动关系和谐稳定的现象，应当引起警惕。虽然在违法招用劳动者的承包人被证明是发包企业内部员工的情况下，司法实践是支持劳动者与发包企业的劳动关系认定的。但违法发包企业确实是很容易和“包工头”互相配合以“编织”足够的证据来证明他们之间不存在员工关系（而让劳动者去证明“包工头”系发包企业内部员工更是强人所难），他们最终往往会选择牺牲建筑工人的劳动权益来为自己争取更多的非法利润。那些频频发生的恶意欠薪逃匿、逃避支付工伤待遇的“包工头”现象也充分说明了建筑领域劳动关系依法治理的矛头首先要指向违法发包企业的必要性，正所谓“擒贼先擒王”，人社部发〔2014〕100号文的相关规定相信也是在这种背景下做出的应时对治之举。
      综上所述，笔者建议对建筑领域相关劳动关系确认的问题要纳入到国家治理体系现代化的视野中来考量，要作为全面深化改革工作中的一个难点来进行突破。当然，这需要人社部门、建筑部门和仲裁司法部门的同向发力和协调配合才能顺利解决。但唯有明文宣告劳动者与前一手违法发包建筑企业之间应当建立劳动关系，才能将更多的劳动者纳入到劳动关系的法律保护之下，也有利于建筑领域的行政监管，有利于推进社会保险扩面和全民参保登记，有利于促进建筑领域用工管理关系的进一步规范化，从而引导建筑行业打造更为专业和稳定的建筑产业工人队伍，为国家的建设事业作出更好的贡献。